건설공사 계약서 — 꼭 넣어야 할 조항과 무효가 되는 조항은 무엇인가요?

• 1. 제목
• 건설공사 계약서 — 꼭 넣어야 할 조항과 무효가 되는 조항은 무엇인가요?
• 2. 질문
• “건축주로서 시공사와 15억 원 규모의 신축공사 계약을 앞두고 있습니다. 시공사가 자기 양식의 계약서를 가져왔는데 무엇을 확인하고 어떤 조항을 넣어야 하나요? 반대로 시공사 입장에서 건축주가 요구하는 '어떤 경우에도 증액 불가' 같은 조항은 받아들여야 하나요?”
• 3. 결론(직접답변)
• 건설공사 도급계약서에는 법이 요구하는 필수 기재 사항이 있습니다. 건설산업기본법 제22조는 공사 내용, 도급금액과 지급 방법·시기, 공사 착수·완성 시기, 설계변경·물가변동 등에 따른 도급금액 조정 방법, 하자담보책임 기간과 담보 방법, 분쟁 해결 방법 등을 서면에 명시하도록 하고, 국토교통부가 고시한 민간건설공사 표준도급계약서가 그 기준입니다. 시공사 양식을 받았다면 이 표준계약서와 대조하여 빠진 조항(특히 기성 검사·지급, 설계변경 처리, 지체상금, 하자보증, 계약 해제·정산, 보증)을 채우는 것이 첫 단계입니다.
• 건축주가 확인할 핵심 조항은 ① 공사 범위의 특정(계약문서의 우선순위 — 계약서·설계도면·시방서·내역서), ② 대금 지급 구조(선급금 비율과 보증, 기성 검사 절차와 지급 기한, 잔금 지급 조건), ③ 공사 기간과 지체상금(요율·상한·면책 사유), ④ 설계변경·추가공사의 서면 합의 절차와 단가 기준, ⑤ 하자담보책임 기간과 하자보수보증금(또는 보증서), ⑥ 수급인의 계약이행보증과 하도급대금 지급 관리, ⑦ 해제·해지 사유와 기성고 정산 방법, ⑧ 분쟁해결(건설분쟁조정위원회·중재·관할)입니다. 시공사가 확인할 조항은 같은 항목의 반대편, 즉 도급인의 공사대금 지급보증(건설산업기본법 제22조의2), 도급인 귀책 시 공기 연장과 비용 조정, 검사 지연 시 간주 합격, 물가변동 조정입니다.
• '어떤 경우에도 증액 불가' 조항은 받아들이지 않는 것이 좋고, 받아들였더라도 효력이 제한됩니다. 건설산업기본법 제22조 제5항은 계약 체결 이후 설계변경·경제상황 변동에 따른 계약금액 변경을 상당한 이유 없이 인정하지 않는 조항, 도급인 귀책으로 인한 손해를 수급인에게 전가하는 조항, 하자담보책임 기간을 법령보다 과도하게 정하는 조항 등 수급인에게 현저하게 불공정한 조항을 무효로 규정합니다. 대법원 전원합의체는 물가변동 조정 배제 특약이 상대방의 정당한 이익과 합리적 기대에 반하여 형평에 어긋날 때 무효라고 보았고, 발주자 귀책으로 착공이 장기간 지연되는 사이 자재 가격이 급등한 손실을 배제 특약으로 시공사에 전가할 수 없다고 본 하급심 판결이 대법원에서 확정된 사례도 있습니다. 다만 배제 특약이 언제나 무효는 아니며, 물가 상승을 예상할 수 있었고 조정 배제 범위가 제한적이었다면 유효하다고 본 사례도 있으므로 조항의 범위와 체결 경위가 중요합니다.
• 4. 판단기준
• 1) 법정 기재 사항의 충족 — 건설산업기본법 제22조와 표준도급계약서의 필수 항목이 모두 들어 있는가.
• 2) 공사 범위와 대금 구조의 명확성 — 계약문서 우선순위, 선급·기성·잔금의 조건과 기한, 검사 절차.
• 3) 위험 배분 조항의 균형 — 설계변경·물가변동 조정, 지체상금과 면책 사유, 하자담보 기간, 해제·정산 방법.
• 4) 불공정 조항 여부 — 제22조 제5항의 무효 사유(증액 불인정, 도급인 귀책 손해 전가, 과도한 하자 기간, 일방적 해제권 등)와 약관규제법 위반.
• 5) 보증과 분쟁해결 — 계약이행·하자·선급금·공사대금 지급 보증, 조정·중재·관할 조항.
• 5. 원칙
• 건설공사에 관한 도급계약의 당사자는 대등한 입장에서 합의에 따라 공정하게 계약을 체결하고 신의에 따라 성실하게 이행하여야 하며(건설산업기본법 제22조 제1항), 계약을 체결할 때 도급금액, 공사기간, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항(공사 내용, 대금 지급 방법·시기, 설계변경·물가변동 시 조정 방법, 하자담보책임 기간, 분쟁 해결 방법, 안전·보험 등)을 계약서에 분명하게 적어 서명·날인하고 서로 주고받아 보관해야 합니다(제2항). 국토교통부장관은 표준계약서를 정하여 보급하며(제4항), 민간건설공사 표준도급계약서와 공정거래위원회의 건설업종 표준하도급계약서가 실무의 기준입니다.
• 건설공사 도급계약의 내용이 당사자 일방에게 현저하게 불공정한 경우로서 ① 계약 체결 이후 설계변경·경제상황의 변동에 따라 발생하는 계약금액의 변경을 상당한 이유 없이 인정하지 아니하거나 그 부담을 상대방에게 전가하는 경우, ② 계약 체결 이후 공사 내용의 변경에 따른 계약 기간의 변경을 상당한 이유 없이 인정하지 아니하거나 그 부담을 상대방에게 전가하는 경우, ③ 도급계약의 형태·건설공사의 내용 등 관련된 모든 사정에 비추어 계약 체결 당시 예상하기 어려운 내용에 대하여 상대방에게 책임을 전가하는 경우, ④ 계약 내용에 대하여 구체적인 정함이 없거나 당사자 간 이견이 있을 경우 계약 내용을 일방의 의사에 따라 정함으로써 상대방의 정당한 이익을 침해한 경우, ⑤ 계약 불이행에 따른 당사자의 손해배상책임을 과도하게 경감하거나 가중하여 정함으로써 상대방의 정당한 이익을 침해한 경우, ⑥ 하자담보책임 기간 등을 과도하게 정하거나 상대방의 정당한 이익을 침해한 경우 등에는 그 부분에 한정하여 무효로 합니다(제22조 제5항). 하급심은 이 규정을 강행규정으로 보아 발주자 귀책의 착공 지연 중 자재 급등 손실을 배제 특약으로 전가할 수 없다고 판단했고 대법원에서 확정되었습니다.
• 물가변동 조정 조항에 관하여 대법원 전원합의체는 공공계약도 사법상 계약이므로 국가계약법의 물가변동 조정 규정은 당사자의 합의로 배제할 수 있고, 다만 그 특약이 계약상대방의 정당한 이익과 합리적 기대에 반하여 형평에 어긋날 때 무효라고 보았으며(반대의견은 강행규정으로 봄), 물가 상승 가능성을 공급자도 예상할 수 있었던 사안에서는 배제 특약을 유효로 보았습니다. 지체상금 약정은 손해배상액의 예정으로서 면책에 이르지 않는 사유도 감액 사유로 고려해야 하고, 계약보증금은 위약벌 특약이 없으면 손해배상액 예정으로 추정되어 감액될 수 있습니다. 하도급법상 부당감액 금지 규정은 약정의 사법상 효력을 부인하지는 않지만 우월적 지위를 이용한 부당감액은 불법행위가 됩니다.
• 수급인은 도급인에게 계약이행보증을, 도급인은 수급인에게 공사대금 지급보증(또는 담보)을 각각 제공하도록 하는 것이 원칙이고(건설산업기본법 제22조의2), 수급인은 하수급인에게 하도급대금 지급보증을 해야 합니다(제34조). 분쟁은 건설산업기본법에 따른 건설분쟁조정위원회(제69조 이하), 대한상사중재원 중재, 법원 소송으로 해결할 수 있으며, 중재 조항이 있으면 소 제기가 제한됩니다(⑭ 043 참조).
• 6. 예외
• 유효한 물가변동 배제 특약 — 조정 배제의 범위가 제한적이고 당사자가 그 위험을 예상할 수 있었으며 상대방의 합리적 기대에 반하지 않는 경우에는 배제 특약이 유효합니다.
• 총액계약의 본질 — 총액계약에서 수급인이 자기 책임으로 비용을 더 쓴 것은 증액 사유가 아니며, 제22조 제5항은 '상당한 이유 없는' 조정 거부를 무효로 할 뿐 모든 증액 요구를 인정하는 것이 아닙니다.
• 일부 무효 — 불공정 조항은 그 부분에 한하여 무효이고 계약 전체가 무효가 되지는 않으므로, 나머지 조항은 그대로 효력을 가집니다.
• 개별 교섭 조항 — 약관규제법은 사업자가 미리 마련한 약관에 적용되므로, 양 당사자가 대등하게 교섭하여 정한 조항은 약관규제법상 무효 심사 대상이 아니며 건설산업기본법 제22조 제5항과 민법의 일반 법리로만 통제됩니다.
• 소규모·민간 공사 — 표준도급계약서 사용이 강제되지는 않지만, 법정 기재 사항 누락은 행정처분 사유가 될 수 있고 분쟁 시 수급인·도급인 모두에게 불리합니다.
• 7. 불리하게 작용하는 사정

▶ 도급인(건축주) 측

• • 시공사 양식을 그대로 쓰면 기성 검사·하자보증·정산 조항이 시공사에 유리하게 되어 있을 수 있다.
• • '증액 불가', '모든 위험은 수급인 부담' 같은 조항을 넣어도 제22조 제5항으로 무효가 되어 보호 효과가 없다.
• • 공사대금 지급보증을 제공하지 않으면 수급인이 공사를 중단할 사유가 될 수 있다.
• • 계약문서의 우선순위를 정하지 않으면 도면·내역서 상충 시 범위 다툼이 생긴다.

▶ 수급인(시공사) 측

• • 불공정 조항에 서명했더라도 무효 주장이 받아들여지려면 '현저한 불공정'과 '상당한 이유 없음'을 입증해야 하므로 처음부터 받아들이지 않는 것이 안전하다.
• • 물가변동 조정 배제에 합의하고 그 위험을 예상할 수 있었다면 특약이 유효로 인정될 수 있다.
• • 계약이행보증·하도급대금 지급보증을 제공하지 않으면 계약 위반과 행정처분 사유가 된다.
• • 법정 기재 사항을 누락한 계약서를 사용한 책임은 시공사에게도 있다.
• 8. 행위자별 증거 체크리스트
• ▶ 계약 체결·운영 기록(공통)
• □ 계약서·설계도면·시방서·내역서와 우선순위 조항, 표준도급계약서 대조표
• □ 계약 교섭 과정의 기록(조항별 수정 요구와 회신 — 개별 교섭 여부, 불공정 조항의 체결 경위)
• □ 보증서(계약이행·선급금·하자보수·공사대금 지급·하도급대금 지급)
• □ 설계변경·물가변동 조정 합의서, 공기 연장 공문, 기성 검사·지급 기록

▶ 불공정 조항 분쟁 시

• □ 조항이 제22조 제5항 각 호에 해당함을 보여주는 계약 조항과 사실관계(설계변경·물가변동의 발생, 도급인 귀책)
• □ 조항 체결 당시 예상 가능성·위험 배분의 합리성에 관한 자료(물가 전망, 조정 배제 범위)
• □ 약관성(사업자가 미리 마련한 양식)과 교섭 부재를 보여주는 자료
• □ 조항으로 인한 손실 규모 자료
• 9. 실무상 주의사항
• • 계약 전 체크리스트: ① 공사 범위(계약문서 우선순위, 도면·내역서 일치 확인), ② 대금(총액·선급금 비율과 보증·기성 주기와 검사 기한·잔금 조건·지연이자), ③ 기간(착공·준공일, 공기 연장 절차, 지체상금률·상한·면책 사유), ④ 변경(설계변경·추가공사 서면 합의와 단가 기준, 물가변동 조정), ⑤ 하자(담보 기간·보증금 또는 보증서·하자 판단 기준), ⑥ 해제(사유·절차·기성고 정산 방법·감정인), ⑦ 보증(계약이행·공사대금 지급·하도급대금 지급), ⑧ 분쟁해결(조정·중재·관할), ⑨ 안전·보험·산재.
• • 시공사 양식은 국토교통부 민간건설공사 표준도급계약서와 조항별로 대조하고, 빠진 조항은 표준 조항으로 채우세요. 도급인에게 일방적으로 유리하게 고친 조항은 제22조 제5항으로 무효가 되어 오히려 분쟁의 원인이 됩니다.
• • '증액 불가' 대신 '설계변경·물가변동에 따른 조정은 표준계약서 조항에 따르되, ○% 이내의 변동은 조정하지 않는다'처럼 범위를 정한 조항이 양쪽에 안전합니다. 법원은 범위가 제한적이고 예상 가능한 배제 특약은 유효로 봅니다.
• • 보증은 양방향으로 받으세요. 건축주는 계약이행보증·하자보수보증을, 시공사는 공사대금 지급보증을 받아 두면 중단·부도 시 손실이 줄어듭니다.
• • 분쟁해결 조항은 건설분쟁조정위원회 조정을 선행하고 불성립 시 소송(관할 특정) 또는 중재 중 하나로 정하세요. '조정·중재 또는 소송'처럼 선택적으로 적으면 중재합의의 효력이 다투어집니다.
• 10. 관련법률
• • 건설산업기본법 제22조(건설공사에 관한 도급계약의 원칙), 제22조의2(건설공사 도급계약의 이행보증 등), 제28조(건설공사 수급인 등의 하자담보책임), 제34조(하도급대금의 지급 등), 제35조(하도급대금의 직접 지급), 제69조(건설분쟁조정위원회의 설치) 이하, 같은 법 시행령 제25조(도급계약의 내용)
• • 민법 제103조(반사회질서의 법률행위), 제398조(배상액의 예정), 제664조(도급의 의의), 제667조~제671조(수급인의 담보책임)
• • 약관의 규제에 관한 법률 제6조(일반원칙), 제8조(손해배상액의 예정), 제9조(계약의 해제·해지)
• • 하도급거래 공정화에 관한 법률 제3조(서면의 발급 및 서류의 보존), 제11조(감액금지), 제16조(설계변경 등에 따른 하도급대금의 조정)
• • 민간건설공사 표준도급계약서(국토교통부 고시), 건설업종 표준하도급계약서(공정거래위원회)
• 11. 관련판례
• ▸ 대법원 2017. 12. 21. 선고 2012다74076 전원합의체 판결 — 공공기관 발주 공사에서 해외 공급 설비 부분을 고정금액으로 하고 물가변동에 따른 계약금액 조정을 배제한 특약을 둔 사안. 공공계약도 사법상 계약이므로 물가변동 조정 규정은 당사자 합의로 배제할 수 있고, 특약이 상대방의 정당한 이익과 합리적 기대에 반해 형평에 어긋날 때만 무효라며 특약을 유효로 보았다(반대의견은 조정 규정을 강행규정으로 봄).
• ▸ 대법원 2018. 11. 29. 선고 2014다233480 판결 — 철도차량 공급계약에서 해외 지진으로 부품 공급이 지연되어 거액의 지체상금이 발생하고 물가변동 조정 배제 특약도 있던 사안. 지체상금 약정은 손해배상액의 예정으로 면책에 이르지 않는 사유도 감액 사유로 고려해야 하므로 전혀 감액하지 않은 원심은 위법하고, 물가상승 가능성은 공급자도 예상할 수 있었으므로 배제 특약이 정당한 이익과 합리적 기대에 반한다고 볼 수 없다고 판시했다.
• ▸ 부산고등법원 2023. 11. 29. 선고 2023나50434 판결(대법원 2023다313913 심리불속행 기각으로 확정) — 발주자가 시공사를 상대로 도급계약 해제 후 선급금 반환을 청구한 사안에서, 발주자의 귀책으로 착공이 장기간 지연되는 사이 철근 가격이 크게 오른 손실을 물가변동 배제 특약으로 시공사에 전가할 수 없다고 판단했다. 건설산업기본법 제22조 제5항은 현저히 불공정한 거래를 규제하는 강행규정이고, 계약금액 변경을 상당한 이유 없이 인정하지 않는 특약은 같은 항에 해당하여 그 범위에서 무효라고 보았다(대법원이 독자 법리를 설시한 것은 아니고 원심 판단이 확정된 것).
• ▸ 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다53457 판결 — 선박 부품 제조를 위탁받은 수급사업자가 원사업자와 대금 정산합의를 한 뒤 하도급법 위반의 부당감액을 주장한 사안. 하도급법 제11조는 위반 약정의 사법상 효력을 부인하는 규정이 아니어서 감액 약정 자체가 무효는 아니지만, 원사업자가 우월적 지위를 이용해 수급사업자의 자발적 동의 없이 대금을 부당 감액하면 약정의 효력과 무관하게 불법행위가 성립해 손해배상책임을 진다고 판시했다.
• ▸ 대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다35771 판결 — 철구조물 제작 하도급계약에서 계약보증금을 총공사금액의 20%로 정하고 수급인 귀책 해제 시 도급인에게 귀속되도록 한 사안. 계약보증금이 손해배상액 예정인지 위약벌인지는 의사해석의 문제이고 위약금은 손해배상액 예정으로 추정되므로 지체상금 조항이 별도로 있다는 사정만으로 위약벌로 볼 수 없으며, 도급인의 납기 연장 요청으로 수급인의 자금난이 커진 점 등을 고려해 10%로 감액한 원심이 정당하다고 판시했다.
• 12. 작성자
• 박무협 법률문제연구소 (parkmoohyup-law.com)
• 작성일: 2026. 10. 16.
• 이 글은 일반적인 법률 정보의 제공을 목적으로 작성된 것으로, 개별 사안에 대한 법률 자문이 아닙니다. 구체적인 사건은 사실관계에 따라 결론이 달라질 수 있으므로 변호사와 상담하시기 바랍니다.