공사대금 채권 보전 — 저당권설정청구·가압류·채권양도·보증금, 무엇부터 해야 하나요?

• 1. 제목
• 공사대금 채권 보전 — 저당권설정청구·가압류·채권양도·보증금, 무엇부터 해야 하나요?
• 2. 질문
• “건축주가 신축 건물 공사대금 5억 원 중 2억 원을 미지급한 채 건물을 팔거나 대출을 받으려 합니다. 유치권은 입주를 막아야 해서 부담스럽습니다. 민법에 수급인이 저당권을 설정해 달라고 청구할 수 있다는 규정이 있다고 들었습니다. 어떻게 행사하나요? 다른 채권자가 '사해행위'라고 다툴 수 있나요? 그 밖에 가압류나 건설공제조합 보증 등 회수 수단은 무엇이 있나요?”
• 3. 결론(직접답변)
• 민법 제666조에 따라 부동산공사의 수급인은 보수채권을 담보하기 위해 그 부동산을 목적으로 저당권 설정을 청구할 수 있습니다. 건물 신축의 경우 건물이 완성되어 건축주 명의로 소유권보존등기가 된 뒤 청구할 수 있고, 건축주가 응하지 않으면 저당권설정등기절차 이행을 구하는 소를 제기하여 판결로 등기할 수 있습니다. 그 전 단계에서는 건물에 처분금지가처분을 해 두어 건축주가 제3자에게 처분하거나 다른 담보를 설정하는 것을 막습니다. 대법원은 수급인이 이 청구권을 행사하여 저당권을 설정받는 것은 수급인이 사실상 우선변제를 받도록 하는 제도의 취지상 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자에 대한 사해행위가 되지 않는다고 봅니다. 공사대금채권을 양도받은 양수인이 청구한 경우, 수급인이 하수급인을 공동 근저당권자로 한 경우도 사해행위가 아니라고 판단했습니다.
• 저당권설정청구권은 공사대금채권에 부수하는 채권적 청구권이므로 공사대금채권과 함께 양도되고, 공사대금채권의 시효(3년)와 운명을 같이 합니다. 건축주가 건물을 제3자에게 이전해 버리면 그 제3자에게는 청구할 수 없으므로, 건물 소유권보존등기가 되는 즉시 가처분과 청구를 서둘러야 합니다. 하수급인도 원수급인의 도급인에 대한 저당권설정청구권을 대위행사하거나 직접지급 합의와 결합하여 보호받을 수 있다는 것이 판례의 흐름이지만, 하수급인이 건축주에게 직접 청구할 수 있는지는 개별 사안의 계약 구조에 따라 다릅니다.
• 그 밖의 회수 수단은 다음과 같이 병행합니다. ① 가압류 — 건축주의 토지·건물, 분양대금채권, 임대료채권, 예금채권을 가압류합니다. 미등기 건물도 건축허가·사용승인 자료로 소유자를 특정할 수 있으면 가압류가 가능합니다. ② 공사대금채권의 양도·전부 — 수급인이 자신의 채권자에게 공사대금채권을 양도하거나 채권자가 전부명령을 받을 수 있는데, 확정일자 있는 통지·승낙이 없으면 압류채권자에게 대항할 수 없다는 점을 주의해야 합니다. ③ 보증 — 건설공제조합·전문건설공제조합·서울보증보험의 계약이행보증, 선급금보증, 하자보수보증, 공사대금지급보증, 하도급대금지급보증은 각각 보증사고의 정의와 보증기간이 다르고, 대법원은 공제조합 보증을 상호보험의 성질로 보아 보증기간 내 발생한 보증사고에 한해 책임을 인정하므로 보증기간·보증사고 요건을 먼저 확인해야 합니다.
• 4. 판단기준
• 1) 저당권설정청구권의 요건 — 부동산공사의 수급인인가, 보수채권이 존재하는가, 목적 부동산이 도급인 소유로 등기되어 있는가.
• 2) 청구 시기 — 건물 완성·소유권보존등기 후, 도급인이 제3자에게 처분하기 전.
• 3) 사해행위 여부 — 저당권 설정이 제666조 청구권 행사에 따른 것인가(원칙적으로 사해행위 아님), 부동산공사가 아닌 채권(자재·가구 납품)에 대한 설정인가(사해행위 가능).
• 4) 가압류 대상의 특정 — 부동산, 분양대금·임대료·예금채권 중 집행 가능성이 높은 것.
• 5) 채권양도·직불합의의 대항요건 — 확정일자 있는 통지·승낙이 압류 송달보다 먼저인가.
• 6) 보증의 종류와 범위 — 보증사고의 정의, 보증기간, 보증금액, 약관상 면책·제외 사유.
• 5. 원칙
• 부동산공사의 수급인은 보수에 관한 채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있습니다(민법 제666조). 이 청구권은 수급인이 자신의 노력과 재료로 완성한 건물의 가치에서 보수를 사실상 우선변제받도록 하는 데 취지가 있습니다. 대법원은 채무초과 상태의 건축주가 공사 수급인에게 미지급 공사대금을 채권최고액으로 근저당권을 설정해 준 사안에서, 제666조 청구권 행사에 따른 담보 설정은 특별한 사정이 없는 한 사해행위가 아니라고 보았고, 같은 사안에서 부동산공사가 아닌 가구 납품업자에 대한 설정은 사해행위로 인정했습니다.
• 대법원은 저당권설정청구권이 공사대금채권에 부수하는 채권적 청구권으로서 특약이 없으면 채권과 함께 양도되므로, 공사대금채권의 양수인이 청구하여 저당권을 설정받은 것도 사해행위가 아니라고 판단했습니다. 또 수급인이 공사대금을 받지 못해 하수급인·자재업자에게 대금을 주지 못한 상황에서 도급인이 수급인과 하수급인들을 공동 근저당권자로 하는 근저당권을 설정해 준 사안에서, 대금이 최종 귀속될 하수급인을 공동 근저당권자로 한 것은 도급인 책임재산에 추가 부담을 주지 않아 사해행위가 아니라고 보았습니다.
• 공사대금채권의 양도와 직불약정의 관계에 관하여 대법원은, 발주자·원수급인·하수급인 사이의 직불약정이 원수급인의 공사대금채권 자체를 하수급인에게 넘기는 취지라면 채권양도로서 확정일자 있는 통지·승낙이 없으면 압류채권자에게 대항할 수 없고, 하수급인이 실제 시공한 부분에 한정하여 직접 지급하기로 한 취지라면 압류 도달 전 기성고 범위에서만 대항할 수 있다고 봅니다. 따라서 공사대금채권을 양도받거나 직불약정을 할 때는 그 문언이 '채권양도'인지 '직불'인지를 명확히 하고, 채권양도라면 확정일자 있는 통지를 즉시 해야 합니다.
• 건설공제조합 등의 보증에 관하여 대법원은, 조합의 보증은 조합원 상호간의 상호보험적 성질을 가지므로 보증기간 내에 발생한 보증사고에 대해서만 책임을 지고, 주채무의 이행기를 연기하는 변경계약이나 수수료 추징만으로 보증기간이 변경되거나 연장공사에 대한 추가 보증 의사가 인정되지 않는다고 봅니다. 하도급대금지급보증에서는 발주자의 타절기성검사가 없더라도 객관적 자료로 기성금액을 평가해 보증금을 지급해야 한다고 판단했고, 선급금보증에서는 선급금의 기성금 당연충당 법리와 예외적 정산약정, 직불의무 범위에 따라 보증인의 반환 범위가 정해진다고 보았습니다.
• 6. 예외
• 도급인 소유가 아닌 부동산 — 건물이 제3자 명의로 보존등기되거나 신탁되어 수탁자 명의인 경우 도급인에게 저당권설정청구를 할 수 없고, 신탁의 경우 수탁자에 대한 청구 가부가 별도로 문제됩니다.
• 제3자에게 이미 처분된 경우 — 건축주가 건물을 매도·증여해 소유권이 넘어가면 그 제3자에게는 청구할 수 없고, 처분이 사해행위라면 채권자취소권으로 다퉈야 합니다.
• 부동산공사가 아닌 채권 — 자재 납품, 가구·설비 공급, 설계 용역 등은 '부동산공사의 수급인'이 아니므로 제666조 청구권이 없고, 그 채권을 위한 담보 설정은 사해행위가 될 수 있습니다.
• 보증기간 경과·보증사고 불해당 — 보증기간 만료 후 발생한 사고, 약관상 보증사고 정의에 맞지 않는 사유(예: 설계상 하자는 하자보수보증 대상 아님)는 보증금을 청구할 수 없습니다.
• 채권양도의 대항요건 미비 — 확정일자 있는 통지·승낙 전에 다른 채권자의 압류가 송달되면 양수인은 압류채권자에게 대항할 수 없습니다.
• 가압류의 한계 — 가압류는 보전처분에 그치고 우선변제권이 없으므로 다른 채권자와 안분배당을 받으며, 본안 승소 후 집행해야 합니다.
• 7. 불리하게 작용하는 사정

▶ 수급인 측

• • 건물 보존등기 후 바로 조치하지 않아 건축주가 제3자에게 소유권을 이전하거나 선순위 근저당을 설정했다.
• • 공사대금채권의 시효(3년)가 완성되어 부수하는 저당권설정청구권도 소멸했다.
• • 직불약정·채권양도의 확정일자 있는 통지가 압류 송달보다 늦었다.
• • 보증서의 보증기간이 만료되었거나 변경계약을 보증인에게 통지하지 않았다.
• • 청구 채권 중 부동산공사가 아닌 부분(자재·가구)을 함께 담보로 받아 사해행위 취소를 당한다.

▶ 건축주·다른 채권자 측

• • 제666조 청구권 행사에 따른 저당권 설정은 채무초과 상태라도 사해행위가 아니라는 확립된 판례가 있다.
• • 저당권설정청구를 거절하면 판결로 등기되고, 가처분으로 처분이 막힌다.
• • 하수급인을 공동 근저당권자로 추가한 설정도 사해행위로 다투기 어렵다.
• • 미등기 건물이라도 건축허가·사용승인 자료로 가압류·강제집행이 가능하다.
• 8. 행위자별 증거 체크리스트

▶ 수급인 측

• □ 도급계약서·공사대금 채권 증명(기성 내역, 미지급 잔액 확인서, 정산 합의서)
• □ 건물 소유권보존등기 사항증명서, 건축물대장(건축주 소유 확인)
• □ 처분금지가처분 신청 자료(채권 소명·보전의 필요성)와 저당권설정등기절차 이행 소장
• □ 채권양도·직불합의서와 확정일자 있는 통지 발송·도달 자료
• □ 가압류 대상 특정 자료 — 분양계약 현황, 임대차계약, 거래 은행 정보
• □ 보증서 원본, 보증약관, 보증기간, 변경계약 통지 기록, 보증사고 통지 내용증명
• ▶ 건축주·보증인·다른 채권자 측
• □ 담보 설정 당시 재산 상태(채무초과 여부)와 설정 경위
• □ 피담보채권이 부동산공사 보수채권인지 여부(자재·용역 포함 여부)
• □ 압류·가압류 송달 일자와 채권양도 통지 도달 일자 비교 자료
• □ 보증약관의 보증사고 정의·면책 조항, 보증기간 만료 자료, 변경계약 미통지 사실
• □ 선급금 지급·정산 내역, 직불 지급 내역(선급금보증 반환 범위 산정)
• 9. 실무상 주의사항
• • 공사대금을 받지 못한 상태에서 건물이 완성되면 ① 소유권보존등기 즉시 처분금지가처분, ② 저당권설정등기절차 이행 청구의 소, ③ 공사대금 청구의 소를 세트로 진행합니다. 가처분 없이 소만 제기하면 소송 중 건물이 처분될 위험이 있습니다.
• • 저당권설정청구권은 유치권과 달리 입주·사용을 막지 않고 등기로 공시되는 우선변제 수단이므로, 건축주와의 관계를 유지하면서 담보를 확보하는 현실적 방법입니다. 건축주가 협의에 응하면 미지급 공사대금을 채권최고액으로 하는 근저당권을 설정받고, 하수급인·자재업자가 있으면 공동 근저당권자로 포함하는 방안을 검토합니다(판례상 사해행위 아님).
• • 가압류는 집행 가능성이 높은 재산을 골라야 합니다. 신축 건물은 분양·임대가 예정되어 있으므로 분양대금채권·임대료채권 가압류가 효과적이고, 부동산 가압류는 처분을 막는 효과가 있습니다. 가압류 신청 시 공사대금의 소명 자료(계약서·기성 내역)를 충실히 준비해야 담보 제공 금액을 낮출 수 있습니다.
• • 공사대금채권을 양도받거나 직불약정을 할 때는 '채권양도'인지 '시공분 직불'인지를 문언으로 명확히 하고, 채권양도라면 내용증명(확정일자)으로 즉시 채무자에게 통지합니다. 통지가 하루 늦어 압류가 먼저 송달되면 대항할 수 없습니다.
• • 보증서는 받는 순간부터 관리해야 합니다. 보증기간·보증사고 정의·보증금액을 확인하고, 공기 연장·계약 변경이 있으면 보증인에게 통지하고 보증기간을 연장해야 하며, 보증사고 발생 시 약관상 통지 기한 내에 서면으로 청구합니다. 대법원은 변경계약을 통지하지 않은 경우 보증 범위가 연장되지 않는다고 봅니다.
• • 하수급인은 원수급인과 발주자 사이의 직불합의와 원수급인의 저당권설정청구권 대위행사, 하도급대금지급보증 청구를 함께 검토합니다. 수단마다 요건과 시점이 다르므로 변호사와 우선순위를 정합니다.
• 10. 관련법률
• • 민법 제666조(수급인의 목적 부동산에 대한 저당권설정청구권)
• • 민법 제406조(채권자취소권) — 사해행위 취소의 요건
• • 민법 제450조(지명채권양도의 대항요건) — 확정일자 있는 통지·승낙
• • 민사집행법 제276조(가압류의 목적), 제300조(가처분의 목적)
• • 건설산업기본법 제34조(하도급대금의 지급 등), 제56조(건설공제조합의 사업) — 보증 업무
• • 하도급거래 공정화에 관한 법률 제13조의2(건설하도급 계약이행 및 대금지급 보증)
• • 민법 제163조(3년의 단기소멸시효) 제3호 — 공사대금 및 부수 청구권
• 11. 관련판례
• ▸ 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다78616 판결 — 빌라 신축 건축주가 채무초과 상태에서 페인트·조적 공사 수급인에게 미지급 공사대금을 채권최고액으로 근저당권을 설정해 준 사안. 민법 제666조 저당권설정청구권 행사에 따른 담보 설정은 수급인이 사실상 우선변제받도록 하는 제도 취지상 특별한 사정이 없는 한 사해행위가 아니라고 판시했다(부동산공사가 아닌 가구 납품업자에 대한 설정은 사해행위로 인정).
• ▸ 대법원 2018. 11. 29. 선고 2015다19827 판결 — 확정판결을 받은 공사대금채권을 양도받은 양수인이 도급인으로부터 건물 보존등기 직후 근저당권을 설정받은 사안. 저당권설정청구권은 공사대금채권에 부수하는 채권적 청구권으로 특약이 없으면 채권과 함께 양도되므로, 양수인의 청구에 따른 저당권 설정도 사해행위가 아니라고 보아 원심을 파기했다.
• ▸ 대법원 2021. 5. 27. 선고 2017다225268 판결 — 리모델링 공사 수급인이 공사대금을 받지 못해 하수급인·자재업자에게도 대금을 못 준 상황에서 도급인이 수급인과 하수급인들을 공동 근저당권자로 하는 근저당권을 설정해 준 사안. 수급인이 제666조 청구권을 행사하면서 대금이 최종 귀속될 하수급인을 공동 근저당권자로 한 것은 도급인 책임재산에 추가 부담이 없어 사해행위가 아니라고 판단했다.
• ▸ 대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다6311 판결 — 원수급인 채권자가 공사대금 지분을 가압류한 뒤 발주자가 직불약정에 따라 하수급인에게 기성금을 지급한 사안. 직불약정이 채권 자체를 넘기는 취지면 채권양도로서 확정일자 있는 승낙 없이는 압류채권자에게 대항할 수 없고, 실제 시공분 한정 직불이면 압류 도달 전 기성고 범위에서만 대항할 수 있다고 판시했다.
• ▸ 대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다85267 판결 — 직불합의 전에 원사업자 공사대금채권 전액이 압류·가압류된 사안. 직불합의가 채권 자체를 넘기는 취지면 채권양도의 대항요건을 갖춰야 압류채권자에게 대항할 수 있고, 시공분 한정 직불이면 집행보전 전 시공분에만 효력이 있으므로 하수급인은 배당에서 압류채권자에 우선할 수 없다고 판단했다.
• ▸ 대법원 2008. 5. 15. 선고 2007다68244 판결 — 건설공제조합이 하도급대금지급보증서를 발급한 뒤 보증기간이 지나고 수수료를 추징한 사안. 조합의 보증은 상호보험으로 보증기간 내 발생한 보증사고에 한해 책임지며, 주채무 이행기를 연기하는 변경계약이나 수수료 추징만으로 보증기간이 변경되거나 연장공사에 대한 추가 보증 의사가 인정되지 않는다고 판시했다.
• ▸ 대법원 2009. 7. 9. 선고 2008다21303 판결 — 건설공제조합의 하도급대금지급보증에 관하여, 보증기간 내 보증사고에 대해 책임지되 발주자의 타절기성검사가 없더라도 객관적 자료로 기성금액을 평가해 보증금을 지급해야 한다고 판시했다. 아울러 하수급인의 직접지급 청구 전에 원사업자의 도급대금채권이 경개로 소멸한 경우 발주자의 직접지급의무를 부정했다.
• ▸ 대법원 2016. 9. 30. 선고 2014다219682 판결 — 공동수급체 구성원이 선급금을 받은 뒤 세무서 압류·직불합의·탈퇴가 이어진 사안. 발주자의 직불의무는 하수급인 시공분에 한정되고 압류로 집행보전된 이후의 하수급인 시공분에는 직불의무가 생기지 않아 선급금 충당 대상 기성에 포함되므로, 선급금보증인은 그 공제 후 잔액만 반환하면 된다고 판단했다.
• 12. 작성자
• 박무협 법률문제연구소 (parkmoohyup-law.com)
• 작성일: 2026. 10. 16.
• 이 글은 일반적인 법률 정보의 제공을 목적으로 작성된 것으로, 개별 사안에 대한 법률 자문이 아닙니다. 구체적인 사건은 사실관계에 따라 결론이 달라질 수 있으므로 변호사와 상담하시기 바랍니다.