지체상금 심화 — 얼마나 깎이고, 언제까지 붙고, 어떤 경우 면제되나요?

• 1. 제목
• 지체상금 심화 — 얼마나 깎이고, 언제까지 붙고, 어떤 경우 면제되나요?
• 2. 질문
• “공장 신축공사(계약금액 30억 원, 지체상금률 1일 1/1000)를 맡았는데 준공이 150일 늦어졌습니다. 발주자는 4억 5천만 원의 지체상금을 공사대금에서 공제하겠다고 합니다. 지연 원인 중 60일은 발주자의 설계변경과 중도금 지연 때문이고, 30일은 폭우였습니다. 지체상금은 전액 물어야 하나요? 법원에서 깎아 주나요? 반대로 발주자 입장에서 지체상금을 넘는 실제 손해도 청구할 수 있나요?”
• 3. 결론(직접답변)
• 지체상금 약정은 손해배상액의 예정이므로(민법 제398조) 발주자는 실제 손해를 증명하지 않고 약정 금액을 청구할 수 있지만, 법원은 그 금액이 부당하게 과다하면 직권으로 감액할 수 있습니다(제398조 제2항). 대법원은 감액 여부를 당사자의 지위, 계약의 목적과 내용, 예정액을 정한 동기, 채무액 대비 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 거래관행 등을 종합하여 사실심 변론종결 시를 기준으로 판단하고, 과다 여부는 1일 지체상금률이 아니라 산출된 지체상금 총액을 기준으로 본다고 합니다. 질문의 경우 계약금액의 15%에 달하는 총액, 발주자의 실손해 규모(공장 가동 지연 손실), 지연 원인의 경합을 들어 감액을 주장할 수 있고, 실무상 상당 비율의 감액이 인정되는 예가 많습니다.
• 그 전에 지체일수에서 공제되는 기간을 먼저 정리해야 합니다. 대법원은 수급인에게 책임 없는 사유로 인한 지연 기간은 지체일수에서 공제한다고 보므로, 발주자의 설계변경·중도금 지연에 기인한 60일은 지체일수에서 제외를 주장합니다. 다만 '책임 없는 사유'는 예상하지 못한 사정으로 공사 진행이 불가능했음을 수급인이 입증해야 하고, 수급인 귀책과 경합하는 정도면 면책이 아니라 감액 참작사유에 그친다는 판례가 있습니다. 폭우 30일은 천재지변에 준하는 불가항력(이례적 집중호우로 공사가 객관적으로 불가능)이어야 면책되고, 통상적 우천이나 경제 상황 변동(외환위기 자재비 폭등)은 면책사유가 아니라 감액 참작사유라는 것이 대법원 판례입니다. 결국 ① 공제 기간 산정 → ② 남은 지체일수에 대한 지체상금 산출 → ③ 총액 기준 감액의 순서로 다툽니다.
• 발주자 입장에서 지체상금을 넘는 실손해를 추가로 청구할 수는 없는 것이 원칙입니다. 지체상금이 손해배상액의 예정인 이상 실손해가 예정액을 초과해도 초과분은 청구할 수 없고, 반대로 실손해가 없어도 예정액을 받을 수 있습니다. 다만 계약에 '지체상금과 별도로 실손해를 배상한다'는 조항이 있으면 대법원 전원합의체 판례상 그 지체상금은 위약벌로 해석되어 감액이 불가능해지는 대신 실손해도 따로 청구할 수 있게 되므로, 계약서 문언을 정확히 확인해야 합니다. 지체상금은 약정 준공일 다음날부터 발생하고 종기는 실제 준공일(해제 없이 완공한 경우) 또는 도급인이 해제할 수 있었던 때부터 다른 업자에게 맡겨 완공할 수 있었던 시점(해제한 경우)이며, 준공 후 하자보수 기간은 지체가 아닙니다.
• 4. 판단기준
• 1) 법적 성질 — 손해배상액의 예정(감액 가능, 실손해 초과분 청구 불가) vs 위약벌(감액 불가, 실손해 별도 청구) — 별도 손해배상 조항 유무로 판단.
• 2) 지체일수 — 약정 준공일 다음날부터 실제 준공일 또는 해제 후 대체 완공 가능 시점까지; 수급인 책임 없는 기간 공제.
• 3) 면책 사유 — 도급인 귀책(설계변경·대금 지체·부지 미인도), 천재지변에 준하는 불가항력; 경합·통상 사정은 감액 참작.
• 4) 감액 요소 — 총액 기준 과다성, 당사자 지위, 예정 동기, 실손해 규모, 거래관행, 수급인의 기여.
• 5) 상한 — 계약상 지체상금 총액 상한(계약금액의 일정 %), 국가계약법 시행령상 요율·상한.
• 6) 공기 연장 합의 — 발주자가 공기 연장을 승인했거나 지체상금을 포기한 것으로 볼 사정.
• 5. 원칙
• 당사자는 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정할 수 있고, 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있으며, 위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정됩니다(민법 제398조). 대법원은 지체상금 약정을 손해배상액의 예정으로 보고, 당사자의 지위, 계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우에 감액할 수 있다고 하며, 그 판단은 사실심 변론종결 당시를 기준으로 합니다. 계약이행보증금은 위약벌·제재금, 지체상금은 손해배상액의 예정으로 성질을 구별하고, 과다 여부는 1일 지체상금률이 아니라 산출된 지체상금 총액을 기준으로 판단한다고 보았습니다.
• 지체상금의 기간에 관하여 대법원은, 지체상금 약정은 계약이 해제된 경우에도 적용되며 시기는 약정 준공일 다음날이고, 종기는 실제 해제일이 아니라 도급인이 해제할 수 있었던 때부터 다른 업자에게 맡겨 완공할 수 있었던 시점까지로 제한되며 수급인에게 책임 없는 지연기간은 공제한다고 판시했습니다. 도급인 귀책으로 해제된 경우에도 지체상금 약정은 적용되되 지체일수는 도급인 귀책이 없었다면 수급인이 완성할 수 있었던 시점까지로 계산하고, 지반침하 사고로 인한 중단기간·보강공사 기간처럼 수급인에게 책임 없는 기간은 공제한다고 보았습니다.
• 면책과 감액의 구별에 관하여 대법원은, 천재지변에 준하는 불가항력만 지체상금의 면책사유가 되고 외환위기로 인한 자재비 폭등이나 통상적 우천은 면책사유가 아니라 감액의 참작사유에 그친다고 보았으며, 지체일수에서 공제되는 '수급인에게 책임 없는 사유'는 예상하지 못한 사정으로 공사 진행이 불가능했음을 수급인이 입증해야 하고 수급인의 귀책사유와 경합하는 정도라면 감액 참작사유에 그친다고 판시했습니다. 도급인이 기성대금을 지체하고 완공 후에도 지급이 곤란한 현저한 사유가 있으면 수급인은 완공을 거절할 수 있고 그 기간은 지체가 아닙니다.
• 위약벌과의 구별에 관하여 대법원 전원합의체는, 실손해 배상 조항과 별도로 의무불이행 시 일정액을 지급하기로 한 약정은 손해배상액 예정이 아닌 위약벌로 해석되고, 위약벌에는 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 감액할 수 없으며 그 액수가 지나치게 과중한 경우에만 공서양속 위반으로 일부·전부 무효가 될 수 있다고 하여 기존 판례를 유지했습니다. 따라서 공사계약에서 '지체상금 외에 실손해를 별도로 배상한다'는 조항이 있으면 지체상금이 위약벌로 해석될 여지가 있고, 그 경우 감액 대신 공서양속 위반 무효를 다투어야 합니다. 공공공사의 지체상금률과 상한은 국가계약법 시행령 제74조와 계약예규에 따르며, 그 감액 비율도 사실심 재량입니다.
• 6. 예외
• 위약벌로 해석되는 경우 — 실손해 배상 조항이 별도로 있으면 지체상금이 위약벌이 되어 감액 불가, 실손해 별도 청구 가능; 과중한 경우 공서양속 위반 무효만 다툴 수 있습니다.
• 지체상금 총액 상한 — 계약(공사계약일반조건 등)에 '계약금액의 10%(또는 30%)를 한도로 한다'는 조항이 있으면 그 한도 내에서만 발생합니다.
• 공기 연장 승인·지체상금 포기 — 발주자가 공기 연장을 서면 승인했거나 지체상금 없이 준공 정산을 마친 경우 지체상금 청구가 배제될 수 있으나, 묵시적 포기는 엄격하게 인정됩니다.
• 미완성이 아닌 하자 — 최후 공정을 마쳤다면 그 뒤 하자보수에 걸린 기간은 지체가 아니고, 준공검사 불합격만으로 미완성이 되지는 않습니다.
• 도급인의 수령 지체 — 수급인이 완공해 인도를 제공했는데 도급인이 수령을 거부·지연한 기간은 지체가 아닙니다.
• 지체상금 채권의 시효 — 도급인의 지체상금 채권의 소멸시효 기간을 직접 판단한 대법원 판례는 확인되지 않으므로 보수적으로 가장 짧은 기간(상사 5년 또는 3년)을 전제로 관리합니다.
• 7. 불리하게 작용하는 사정

▶ 수급인(시공사) 측

• • 설계변경·대금 지연 등 발주자 귀책 사유가 있을 때 공기 연장을 서면으로 신청하지 않았다.
• • 폭우·자재 수급난이 통상적 범위여서 불가항력으로 인정되지 않는다.
• • 지연 원인이 수급인 귀책(인력 부족·자금난)과 경합해 면책이 아닌 감액 참작에 그친다.
• • 계약서에 '지체상금과 별도로 실손해 배상' 조항이 있어 위약벌로 해석되고 감액이 막힌다.
• • 지체상금률이 통상보다 높게 정해진 동기(발주자의 특별한 사정)가 계약서에 명시되어 있다.

▶ 도급인(발주자) 측

• • 지체상금 총액이 계약금액 대비 과다하고 실손해가 그에 훨씬 못 미친다.
• • 설계변경 지시·중도금 지연·부지 인도 지연 등 자신의 귀책으로 인한 지연 기간이 객관적으로 확인된다.
• • 공기 연장 요청을 받고 거절하지 않은 채 공사를 계속 받았다.
• • 해제 후 대체 시공을 지연해 종기가 앞당겨진다.
• • 손해배상액의 예정인 이상 지체상금을 넘는 실손해는 청구할 수 없다.
• 8. 행위자별 증거 체크리스트

▶ 수급인(시공사) 측

• □ 공정표·공정 회의록·작업일보(지연 구간별 원인 기록)
• □ 발주자 귀책 자료 — 설계변경 지시서·승인일, 중도금 지급 약정일과 실제 지급일, 부지 인도·인허가 지연 공문
• □ 불가항력 자료 — 기상청 강수량 자료(이례성), 재난 선포, 공사 중지 명령
• □ 공기 연장 신청서와 발주자 회신(승인·거절·무응답)
• □ 실손해 규모 반박 자료(발주자의 공장 가동 계획·실제 손실의 미미함)
• □ 지체상금률·상한 약정 조항, 계약 체결 경위(요율 결정 동기)

▶ 도급인(발주자) 측

• □ 계약서의 지체상금 조항(요율·상한·별도 손해배상 조항 유무)
• □ 약정 준공일·실제 준공일·인도일, 준공검사 자료
• □ 수급인 귀책 자료 — 인력·자재 투입 부족, 하도급 분쟁, 자금난, 공정 지연 통지
• □ 실손해 자료 — 공장 가동 지연에 따른 매출 손실, 임차 비용, 금융비용
• □ 공기 연장 거절 공문, 수급인의 연장 신청 부재
• □ 해제한 경우 대체 시공 계약·완공 소요 기간 자료
• 9. 실무상 주의사항
• • 지체상금 다툼은 '공제 → 산출 → 감액'의 3단계로 구성합니다. 먼저 발주자 귀책·불가항력 기간을 날짜 단위로 특정해 지체일수에서 공제하고, 남은 일수로 총액을 산출한 뒤, 총액 기준 과다성과 감액 요소를 주장합니다. 감액만 주장하고 공제를 놓치면 출발점이 불리해집니다.
• • 공사 중에는 지연 사유가 생길 때마다 서면으로 공기 연장을 신청하고 발주자의 회신을 받아 둡니다. 신청 없이 지연을 감수하면 '수급인에게 책임 없는 사유'의 입증이 어렵고, 발주자의 묵시적 승인 주장도 통하기 어렵습니다.
• • 계약서의 지체상금 조항을 확인합니다. 요율(통상 1/1000, 공공공사는 시행령 요율), 총액 상한, 그리고 '별도 실손해 배상' 조항 유무가 감액 가능성과 실손해 청구 가능성을 가릅니다. 발주자는 상한 없는 요율과 별도 실손해 조항을, 수급인은 상한과 단일 손해배상 예정 구조를 선호하므로 계약 단계에서 협상합니다.
• • 불가항력 주장은 '이례성'을 입증해야 합니다. 통상적 장마·한파는 공정표에 반영되었어야 할 사정으로 보므로, 기상 자료로 관측 기록상 이례적 수준임을 보이고 공사 중지 명령·재난 선포 등 객관적 자료를 붙입니다.
• • 발주자가 지체상금을 공사대금에서 일방 공제하면 수급인은 공제 범위를 다투어 잔액을 청구하고, 감액 판단은 사실심 변론종결 시 기준이므로 소송 중 실손해의 부존재·경미함을 적극 입증합니다.
• • 지체상금과 하자·미완성의 관계를 정리합니다. 최후 공정을 마친 날이 지체 종기이고 그 후 하자보수 기간은 지체가 아니므로, 공정 완료 일자를 사진·감리 확인으로 고정해 둡니다.
• 10. 관련법률
• • 민법 제398조(배상액의 예정) — 손해배상액 예정의 감액, 위약금의 추정
• • 민법 제103조(반사회질서의 법률행위) — 위약벌의 과중성 통제
• • 민법 제390조(채무불이행과 손해배상), 제387조(이행기와 이행지체), 제400조(채권자지체)
• • 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제26조(지연배상금), 시행령 제74조(지연배상금률) — 공공공사
• • 공사계약일반조건(기획재정부 계약예규) — 지체상금, 공사기간의 연장
• • 건설산업기본법 제22조(건설공사에 관한 도급계약의 원칙) — 불공정 계약 조항의 효력
• 11. 관련판례
• ▸ 대법원 2002. 9. 4. 선고 2001다1386 판결 — 병원 신축공사에서 수급인이 외환위기 자재비 폭등을 이유로 공사를 중단하자 도급인이 해지한 사안. 지체상금은 손해배상액의 예정으로서 당사자 지위·계약 목적·예정 동기·실손해 대비·거래관행 등을 종합해 감액할 수 있고, 천재지변에 준하는 불가항력만 면책사유가 되며 외환위기나 통상적 우천은 면책이 아닌 감액 참작사유에 그친다고 판시했다.
• ▸ 대법원 1996. 4. 26. 선고 95다11436 판결 — 국가와 체결한 선박 건조계약에서 장기간 지연으로 거액의 지체상금이 산정된 사안. 계약이행보증금은 위약벌, 지체상금은 손해배상액의 예정으로 성질을 구별하고, 과다 여부는 1일 지체상금률이 아니라 산출된 지체상금 총액을 기준으로 판단한다고 하여 노사분규 영향·실손해 규모 등을 이유로 감액한 원심을 유지했다.
• ▸ 대법원 1989. 7. 25. 선고 88다카6273 판결 — 수급인이 공사를 중단하고 도급인이 1년 넘게 지나서야 해제한 건물신축공사 사안. 지체상금 약정은 해제된 경우에도 적용되며, 시기는 약정 준공일 다음날, 종기는 실제 해제일이 아니라 도급인이 해제할 수 있었던 때부터 다른 업자에게 맡겨 완공할 수 있었던 시점까지로 제한되고, 수급인에게 책임 없는 지연기간은 공제한다고 판시했다.
• ▸ 대법원 2012. 10. 11. 선고 2010다34043, 34050 판결 — 도급인이 이행지체를 이유로 해제를 통보한 공사에서 지반침하 사고로 장기간 중단된 사안. 도급인 귀책으로 해제된 경우에도 지체상금 약정은 적용되되, 지체일수는 도급인 귀책이 없었다면 수급인이 완성할 수 있었던 시점까지로 계산하고 수급인에게 책임 없는 지반침하 중단기간·보강공사 기간을 공제해 일부만 인정하고 감액한 원심을 유지했다.
• ▸ 대법원 2022. 7. 21. 선고 2018다248855, 248862 전원합의체 판결 — 공동사업계약에서 실손해 배상 조항과 별도로 의무불이행 시 일정액을 지급하기로 한 약정의 성질이 다투어진 사안. 손해배상 조항이 따로 있으면 위약금은 손해배상액 예정이 아닌 위약벌로 해석되고, 위약벌에는 민법 제398조 제2항을 유추적용해 감액할 수 없으며 지나치게 과중한 경우에만 공서양속 위반으로 일부·전부 무효가 될 수 있다고 다수의견이 기존 판례를 유지했다.
• 12. 작성자
• 박무협 법률문제연구소 (parkmoohyup-law.com)
• 작성일: 2026. 10. 16.
• 이 글은 일반적인 법률 정보의 제공을 목적으로 작성된 것으로, 개별 사안에 대한 법률 자문이 아닙니다. 구체적인 사건은 사실관계에 따라 결론이 달라질 수 있으므로 변호사와 상담하시기 바랍니다.