공사계약의 해제 — 해제하면 지은 건물은 어떻게 되고, 정산은 어떻게 하나요?

• 1. 제목
• 공사계약의 해제 — 해제하면 지은 건물은 어떻게 되고, 정산은 어떻게 하나요?
• 2. 질문
• “건물 신축공사(계약금액 20억 원)가 70% 정도 진행된 상태에서 시공사가 자금난으로 한 달째 공사를 중단했습니다. 저는 계약을 해제하고 다른 업체에 맡기려 합니다. 해제하면 지어진 부분을 원상회복(철거)해야 하나요? 시공사에 지급한 선급금과 기성금은 어떻게 정산하나요? 다른 업체에 맡기면 비용이 더 드는데 그 차액을 받을 수 있나요? 시공사는 '정산 합의서에 서명하지 않으면 유치권을 행사하겠다'고 합니다.”
• 3. 결론(직접답변)
• 원상회복(철거)은 하지 않습니다. 대법원은 건축공사 도급계약에서 공사가 상당히 진척되어 원상회복이 사회·경제적으로 큰 손실이 되고 기성 부분이 도급인에게 이익이 되는 경우, 해제의 효력은 미완성 부분에 대해서만 미치고 수급인은 현 상태로 건물을 인도하며 도급인은 기성고에 상응하는 보수를 지급해야 한다고 일관되게 봅니다. 즉 '해제'라고 하지만 실질은 장래에 향한 일부 해지(타절)이고, 기성 부분에 대한 대금 지급 의무는 그대로 남습니다. 보수는 실제 지출 비용이 아니라 약정 총공사비에 공사 중단 시점의 기성고 비율(기성 부분 공사비 ÷ 기성·미시공 부분 공사비 합계)을 곱해 산정하며, 당사자가 미시공 부분의 공사비를 미리 정해 두었다면 약정 총공사비에서 그 금액을 뺀 것이 보수가 됩니다.
• 정산은 '기성고 보수 − 기지급 기성금 − 선급금 충당 − 지체상금·손해배상' 순으로 합니다. 선급금은 공사대금의 일부를 미리 지급한 것이므로 해제·해지로 반환사유가 생기면 별도의 상계 의사표시 없이 그때까지의 기성 공사대금에 당연히 충당되고 도급인은 잔액만 지급하면 되며, 선급금이 기성고 보수를 초과하면 초과분을 반환받습니다(선급금보증이 있으면 보증기관에 청구). 수급인 귀책으로 해제한 경우 도급인은 지체상금(종기는 해제할 수 있었던 때부터 다른 업자에게 맡겨 완공할 수 있었던 시점)과 손해배상을 기성고 보수와 상계합니다. 다른 업체에 맡겨 추가로 드는 비용(대체 시공비 − 미시공 부분의 약정 공사비 상당)은 수급인의 채무불이행으로 인한 통상손해로 청구할 수 있고, 지체상금이 손해배상액의 예정인 경우 지연으로 인한 손해는 지체상금으로 갈음되므로 대체 시공비 차액(이행이익)과 지연 손해(지체상금)를 구분해 청구합니다. 해제는 상당한 기간을 정해 공사 재개를 최고하고 그 기간이 지나도 이행이 없을 때 해야 하며, 수급인이 재개 의사가 없음을 명백히 했다면 최고 없이도 가능합니다.
• 정산 합의서는 신중하게, 유치권은 냉정하게 봐야 합니다. 대법원은 정산합의 문언이 불분명하면 체결 동기·경위, 당사자의 목적과 진정한 의사, 거래관행을 종합해 해석해야 한다고 보므로, 합의서에 '기성고 금액 확정 방법(감정)', '선급금·지급액 공제', '지체상금·하자 책임의 유보 또는 포기', '현장 인도 시기'를 명확히 적어야 하며, 포괄적 '상호 청구 포기' 조항은 하자·추가공사 분쟁까지 막아 버릴 수 있으므로 피합니다. 수급인의 유치권은 미지급 기성 공사대금을 피담보채권으로 성립할 수 있으나, 도급인이 정산액을 지급하거나 공탁하면 소멸하고, 수급인이 합의서 서명을 강요하며 현장을 점거하면 공사 지연 손해가 커지므로 정산액 공탁 후 인도 청구와 손해배상 청구로 대응합니다. 반대로 도급인 귀책(대금 미지급)으로 수급인이 해제하는 경우에도 같은 기성고 정산이 이루어지고, 도급인의 임의 해제(민법 제673조)라면 수급인은 지출 비용과 완성 시 얻었을 이익까지 배상받되 절약한 노력으로 얻은 소득은 손익상계됩니다.
• 4. 판단기준
• 1) 해제의 요건 — 수급인 귀책(중단·지체·부실)인가 도급인 귀책(대금 미지급)인가, 임의 해제(제673조)인가; 최고와 상당 기간, 이행거절.
• 2) 일부 해제의 요건 — 기성 부분이 도급인에게 이익이 되는가(독립 건물 단계, 활용 가능성).
• 3) 기성고 보수 산정 — 약정 총공사비 × 기성고 비율, 또는 약정 총공사비 − 예정 미시공공사비.
• 4) 공제 항목 — 기지급 기성금, 선급금 당연충당, 지체상금(종기 제한), 하자보수비, 대체 시공비 차액.
• 5) 정산 합의의 해석 — 문언·동기·경위·목적, 포기 조항의 범위.
• 6) 현장 인도와 유치권 — 미지급 기성 공사대금의 존부, 공탁·지급에 의한 소멸.
• 5. 원칙
• 대법원은 건축공사 도급계약에서 수급인이 공사를 완성하지 못한 상태에서 계약이 해제된 경우, 공사가 상당히 진척되어 원상회복이 사회·경제적으로 중대한 손실을 초래하고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되면 해제의 효력은 미완성 부분에 대해서만 미치며, 수급인은 해제한 상태 그대로 건물을 도급인에게 인도하고 도급인은 특별한 사정이 없는 한 그 기성고에 상응하는 보수를 지급해야 한다고 판시했습니다(민법 제668조 단서의 취지와 신의칙). 이 법리는 도급인의 채무불이행을 이유로 수급인이 해제한 경우에도 같이 적용되고, 일부 해제 후 남은 공사대금채권에 부수된 양도금지 특약도 실효되지 않는다고 보았습니다.
• 기성고 보수의 산정에 관하여 대법원은, 보수는 원칙적으로 약정 총공사비에 공사 중단 당시 기성고 비율을 곱해 산정하되 당사자가 미완성 부분의 미시공공사비를 미리 정해 두었다면 약정 총공사비에서 그 예정 미시공공사비를 뺀 금액이 보수가 된다고 보았고, 기성고 비율은 공사 중단 시점을 기준으로 기성 부분에 소요된 공사비를 기성 부분과 미시공 부분에 소요될 공사비의 합계로 나누어 산정하며 수급인이 실제 지출한 비용을 기준으로 하지 않는다고 판시했습니다. 선급금에 관하여는, 선급금은 전체 공사에 대해 미리 지급되는 공사대금의 일부이므로 계약 해제·해지 등 반환사유가 생기면 별도의 상계 의사표시 없이도 그때까지의 기성 공사대금에 당연히 충당되고 도급인은 잔액만 지급하면 된다고 보았습니다.
• 도급인의 임의 해제에 관하여 수급인이 일을 완성하기 전에는 도급인은 손해를 배상하고 계약을 해제할 수 있습니다(민법 제673조). 대법원은 제673조가 도급인의 자유로운 해제를 인정하는 대신 수급인이 지출한 비용과 완성 시 얻었을 이익을 전부 배상하게 하는 규정이므로 도급인은 특별한 사정이 없는 한 과실상계나 손해배상예정액 감액을 주장할 수 없으나, 해제로 수급인이 절약한 노력을 다른 일에 써서 얻었거나 얻을 수 있었던 소득과 준비한 재료의 처분가치는 손익상계로 공제해야 한다고 판단했습니다. 수급인 귀책 해제의 경우 지체상금은 약정 준공일 다음날부터 도급인이 해제할 수 있었던 때부터 다른 업자에게 맡겨 완공할 수 있었던 시점까지 발생하고, 도급인 귀책 해제의 경우에도 지체상금 약정은 적용되되 지체일수 계산이 제한됩니다.
• 정산 합의에 관하여 대법원은, 기성 공사비 지급 거절로 공사가 중단된 뒤 체결된 정산합의의 문언이 불분명하면 체결 동기·경위, 당사자의 목적과 진정한 의사, 거래관행을 종합해 해석해야 하며, 감정으로 기성 공사비를 확정해 정산하기로 한 합의를 일반적 기성고 비율 적용 합의로 본 원심은 의사해석을 그르쳤다고 파기했고, 당사자가 정한 감정인의 의견이 신빙성이 없으면 법원은 다른 합리적 전문 의견을 보충해 판단해야 한다고 보았습니다. 해제의 요건에 관하여는 수급인이 공사를 중단하자 도급인이 이행을 최고하고 약정에 따라 해제하겠다고 통고한 뒤 해제한 것은 적법하다고 판단했습니다.
• 6. 예외
• 기성 부분이 이익이 되지 않는 경우 — 기초 단계에 그쳐 독립 건물이 아니거나 부실시공으로 철거가 불가피하면 전부 해제·원상회복이 인정될 수 있고, 수급인은 보수를 청구하지 못하며 철거비를 부담할 수 있습니다.
• 최고 없는 해제 — 수급인이 이행거절 의사를 명백히 하거나 계약상 무최고 해제 사유(일정 기간 이상 중단 등)가 있으면 최고 없이 해제할 수 있으나, 그 외에는 최고 없는 해제가 무효가 되고 오히려 도급인의 이행거절로 평가될 수 있습니다.
• 고의 중단 시 보수 청구 배제 특약 — 수급인이 고의로 공사를 중단하면 기성 공사비를 청구하지 못한다는 특약은 유효하지만, 고의가 인정되지 않으면 적용되지 않습니다.
• 선급금 반환채무의 승계·별도 정산 약정 — 선급금 수액을 확정해 반환채무를 승계하거나 예외적 정산약정이 있으면 당연충당이 아닌 별도 정산을 거쳐야 합니다(014·015 참조).
• 타절 정산서의 포기 조항 — 명확한 포기 조항이 있으면 하자·추가공사·지체상금 청구가 차단될 수 있으므로, 유보하려는 항목은 명시적으로 제외해야 합니다.
• 공사대금채권 양도금지 특약 — 일부 해제 후에도 특약이 유지되어 악의의 양수인에게 대항할 수 있습니다.
• 7. 불리하게 작용하는 사정

▶ 도급인(건축주) 측

• • 상당한 기간을 정한 최고 없이 해제 통지를 보냈다.
• • 자신의 기성금 지연이 수급인 중단의 원인이어서 수급인 귀책 해제가 아닌 것으로 평가된다.
• • 기성고 비율 산정 자료(중단 시점 현황 사진·감정) 없이 다른 업체가 공사를 이어가 현황이 변경되었다.
• • 포괄적 상호 청구 포기 조항이 든 정산 합의서에 서명해 하자·지체상금 청구가 막혔다.
• • 대체 시공비 차액을 입증할 견적·계약서가 없다.

▶ 수급인(시공사) 측

• • 기성 부분이 도급인에게 이익이 되는 단계여서 기성고 보수를 청구할 수 있다.
• • 선급금은 당연충당되어 반환채무가 기성고 보수와 자동 정산된다.
• • 자금난으로 인한 중단은 귀책사유가 되어 지체상금·대체 시공비 차액을 공제당한다.
• • 정산액이 공탁되면 유치권이 소멸하고 현장 점거는 손해배상 사유가 된다.
• 8. 행위자별 증거 체크리스트

▶ 도급인(건축주) 측

• □ 이행 최고서(상당 기간 명시)와 해제 통지서, 송달 자료
• □ 공사 중단 시점의 현황 자료(사진·영상·감리 확인·현황 감정)
• □ 기지급 기성금·선급금 내역, 선급금보증서
• □ 대체 시공 견적·계약서, 추가 비용 산출(미시공 부분 약정 공사비와의 비교)
• □ 지체상금 산정 자료(약정 준공일, 해제 가능 시점, 대체 완공 가능 시점)
• □ 정산 합의서 초안·교신(합의의 동기·경위)

▶ 수급인(시공사) 측

• □ 기성 내역서·공정률 자료·투입 자재·노무 기록(기성고 비율 산정)
• □ 도급인의 기성금 지연·설계변경 등 중단 원인 자료(귀책 반박)
• □ 선급금 사용 내역과 기성 충당 계산
• □ 미시공 부분 소요 공사비 산정 자료(과대 산정 반박)
• □ 현장 인도 조건 제시 기록, 유치권 행사 통지
• □ 정산 합의의 진정한 의사를 보여주는 교신·회의록
• 9. 실무상 주의사항
• • 해제 전에 '최고 → 현황 고정 → 해제' 순서를 지킵니다. 상당한 기간(통상 7~14일)을 정해 재개를 최고하고, 그 기간 중에 중단 시점 현황을 사진·영상·감리 확인·현황 감정으로 고정한 뒤 해제를 통지합니다. 현황을 고정하지 않고 다른 업체가 공사를 이어가면 기성고 비율 입증이 어려워집니다.
• • 정산표는 '약정 총공사비 × 기성고 비율 = 기성고 보수 → − 기지급금 − 선급금 → ± 지체상금·하자·대체 시공비 차액'의 순서로 작성하고, 각 항목의 근거를 붙입니다. 선급금은 자동 충당되므로 별도 반환 청구가 아니라 공제 항목으로 처리합니다.
• • 정산 합의서에는 ① 기성고 금액과 확정 방법(감정인·기준), ② 공제 항목, ③ 유보 항목(하자담보책임·지체상금·추가공사비 중 남길 것), ④ 현장 인도 일자와 자재·가설재 소유권, ⑤ 유치권 포기를 명시합니다. '기타 일체의 청구를 포기한다'는 포괄 조항은 유보 항목을 명시한 뒤에만 넣습니다.
• • 수급인이 현장을 점거하며 유치권을 주장하면 도급인은 정산액(다툼 없는 부분)을 변제공탁하고 인도 청구·손해배상 청구로 대응합니다. 수급인 입장에서는 미지급 기성 공사대금이 있는 한 유치권이 성립할 수 있으나 정당한 정산 제안을 거부하며 점거를 계속하면 손해배상 위험이 커지므로, 기성고 확정 감정을 제안하는 것이 현실적입니다.
• • 대체 시공비 차액은 '대체 시공 계약금액 − 미시공 부분의 당초 약정 공사비'로 산정하고, 대체 시공 범위가 당초 계약과 같음을 견적·도면으로 증명합니다. 범위를 늘리거나 사양을 올린 부분은 차액에서 제외됩니다.
• • 도급인이 임의 해제(제673조)를 택할 때는 수급인의 이행이익(완성 시 얻었을 이익)까지 배상해야 하므로 비용이 큽니다. 수급인 귀책이 있으면 귀책 해제로, 없으면 합의 해지로 처리하는 것이 비용 면에서 유리합니다.
• 10. 관련법률
• • 민법 제544조(이행지체와 해제), 제548조(해제의 효과, 원상회복의무), 제551조(해지, 해제와 손해배상), 제668조(동전—도급인의 해제권), 제673조(완성전의 도급인의 해제권), 제674조(도급인의 파산과 해제권)
• • 민법 제390조(채무불이행과 손해배상), 제393조(손해배상의 범위), 제398조(배상액의 예정), 제492조(상계의 요건)
• • 민법 제320조(유치권의 내용), 제487조(변제공탁의 요건, 효과)
• • 민법 제449조(채권의 양도성) — 양도금지 특약
• • 건설산업기본법 제22조(건설공사에 관한 도급계약의 원칙), 민간건설공사 표준도급계약서 — 계약 해제·해지 조항
• • 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제75조(계약의 해제·해지), 공사계약일반조건 — 공공공사 해제·타절 정산
• 11. 관련판례
• ▸ 대법원 1986. 9. 9. 선고 85다카1751 판결 — 교회가 제공한 토지에 시공사가 회관을 약 90%까지 건립하다 자금난으로 공사를 중단하여 도급인이 속행을 촉구한 뒤 계약을 해제하고 잔여 공사를 직접 마친 사안. 공사가 상당히 진척되어 원상회복이 사회·경제적으로 큰 손실이 되고 기성 부분이 도급인에게 이익이 되면 미완성 부분에 대해서만 해제의 효력이 미치고, 수급인은 현 상태로 건물을 인도하며 도급인은 기성고에 상응하는 보수를 지급해야 한다고 판시했다.
• ▸ 대법원 1993. 11. 23. 선고 93다25080 판결 — 건축·설비 공사 중 도급인 지위가 승계되면서 미지급 잔액을 감액하고 미시공공사비를 미리 정해 둔 사안. 도급계약이 미완성 부분에 한해 실효되는 경우 보수는 원칙적으로 약정 총공사비에 공사 중단 당시 기성고 비율을 곱해 산정하되, 당사자가 미완성 부분의 미시공공사비를 미리 정해 두었다면 약정 총공사비에서 그 예정 미시공공사비를 뺀 금액이 보수가 된다고 판시했다.
• ▸ 대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다37296, 37302 판결 — 재개발조합이 아파트 조형물 제작·설치계약을 맡긴 뒤 심의 지연 등으로 민법 제673조에 따라 임의해제한 사안. 제673조는 도급인의 자유로운 해제를 인정하는 대신 수급인이 지출한 비용과 완성 시 얻었을 이익을 전부 배상하게 하는 규정이므로 도급인은 과실상계나 손해배상예정액 감액을 주장할 수 없으나, 해제로 수급인이 절약한 노력을 다른 일에 써서 얻었거나 얻을 수 있었던 소득과 준비한 재료의 처분가치는 손익상계로 공제해야 한다고 보아 파기했다.
• ▸ 대법원 1999. 12. 7. 선고 99다55519 판결 — 지방자치단체가 도급계약에서 선급금을 지급했는데 수급인이 당좌거래정지로 공사를 중단한 뒤 수급인의 채권자가 공사대금채권을 가압류·전부받은 사안. 선급금은 전체 공사에 대해 미리 지급되는 공사대금의 일부이므로 계약 해제·해지 등 반환사유가 생기면 별도의 상계 의사표시 없이도 그때까지의 기성 공사대금에 당연히 충당되고 도급인은 잔액만 지급하면 된다고 판시했다.
• ▸ 대법원 1994. 4. 29. 선고 94다1142 판결 — 변전소 공사의 현장 책임자들이 기성 공사비 지급 거절로 공사를 중단한 뒤 건설회사와 두 차례 정산합의를 한 사안. 정산합의 문언이 불분명하면 체결 동기·경위, 당사자의 목적과 진정한 의사, 거래관행을 종합해 해석해야 하며, 두 합의는 감정으로 기성 공사비를 확정해 정산하기로 한 것이므로 일반적 기성고 비율 적용 합의로 본 원심은 의사해석을 그르쳤다고 파기했다.
• ▸ 대법원 1994. 11. 4. 선고 94다18584 판결 — 공사대금채권 양도금지 특약이 있는 건축공사도급계약에서 수급인이 공사를 완성하지 못해 채무불이행으로 해제되었고, 특약을 알면서 공사대금채권을 양수한 원고가 도급인에게 청구한 사안. 기성 부분이 도급인에게 이익이 되면 계약은 미완성 부분만 실효되고 도급인은 미완성 건물의 보수를 지급해야 하므로, 일부 해제 후에도 남은 공사대금채권에 부수된 양도금지 특약은 실효되지 않아 악의의 양수인에게 대항할 수 있다고 판시했다.
• 12. 작성자
• 박무협 법률문제연구소 (parkmoohyup-law.com)
• 작성일: 2026. 10. 16.
• 이 글은 일반적인 법률 정보의 제공을 목적으로 작성된 것으로, 개별 사안에 대한 법률 자문이 아닙니다. 구체적인 사건은 사실관계에 따라 결론이 달라질 수 있으므로 변호사와 상담하시기 바랍니다.