건설분쟁 조정·중재와 소송 전 절차 — 소송 말고 다른 길은 무엇이고, 중재 조항이 있으면 소송을 못 하나요?

• 1. 제목
• 건설분쟁 조정·중재와 소송 전 절차 — 소송 말고 다른 길은 무엇이고, 중재 조항이 있으면 소송을 못 하나요?
• 2. 질문
• “하도급 공사대금 2억 원 분쟁입니다. 계약서에 '분쟁은 대한상사중재원 중재로 해결한다'는 조항이 있는데, 소송을 내면 안 되나요? 건설분쟁조정위원회나 하도급분쟁조정협의회는 어떤 곳이고 효력이 있나요? 지급명령은 빠르다는데 쓸 만한가요? 조정이나 중재를 하는 동안 소멸시효는 어떻게 되나요?”
• 3. 결론(직접답변)
• 중재 조항의 문언에 따라 답이 갈립니다. '분쟁은 대한상사중재원의 중재로 해결한다'처럼 중재만을 분쟁 해결 방법으로 정한 전속적 중재조항이 있으면 법원에 소를 제기해도 피고가 중재합의를 주장하면 소가 각하되고(중재법 제9조), 중재판정은 확정판결과 같은 효력을 가지며(제35조) 취소 사유는 매우 제한적입니다. 반면 '조정 또는 중재', '소송 또는 중재'처럼 선택적 중재조항은 대법원이 일방이 중재를 선택하고 상대방이 이의 없이 응한 경우에만 중재합의로 효력이 있고 상대방이 적극 반대하면 효력이 없다고 보므로, 상대방이 반대하면 소송으로 갈 수 있습니다. 공공공사의 공사계약일반조건처럼 '조정 또는 중재로 해결하되 조정 불복 시 법원 판결'로 정한 조항도 선택적 조항으로서 상대방이 중재에 반대하면 중재합의가 없다고 본 판례가 있습니다. 질문의 조항은 전속적 중재조항에 가까우므로 중재로 진행하는 것이 원칙이고, 중재는 단심·비공개·전문가 중재인이라는 장점이 있으나 불복이 거의 불가능하므로 중재인 선정과 주장·증거 제출에 소송 이상으로 공을 들여야 합니다.
• 조정 기구는 세 가지가 있고 효력이 다릅니다. ① 건설분쟁조정위원회(국토교통부·건설산업기본법)는 발주자·수급인·하수급인 사이의 공사대금·하자 등 분쟁을 조정하고, 당사자가 조정안을 수락하면 재판상 화해와 같은 효력이 있습니다. ② 하도급분쟁조정협의회(하도급법·공정거래조정원 등)는 하도급거래 분쟁을 조정하며 조정 성립 시 역시 재판상 화해 효력이 있고, 조정 신청으로 시효가 중단되는 규정이 있습니다. ③ 하자심사·분쟁조정위원회(공동주택관리법)는 아파트 하자를 심사·조정·재정합니다. 조정은 비용이 거의 없고 전문가가 판단하며 수개월 내에 결과가 나오지만, 상대방이 응하지 않거나 조정안을 거부하면 효력이 없으므로, 상대방이 대화에 응할 의사가 있을 때 효과적입니다. 중재 조항이 있어도 조정은 별도로 신청할 수 있고, 조정이 불성립하면 중재(또는 소송)로 갑니다.
• 지급명령은 다툼이 없는 채권에 적합합니다. 지급명령은 서면 심리만으로 신속하게 발령되고 채무자가 2주 내 이의하지 않으면 확정되어 집행권원이 되지만, 이의하면 소송으로 이행되고, 확정되어도 기판력이 없어 채무자가 청구이의의 소에서 발령 전 사유(채권 부존재·하자 상계 등)를 다시 다툴 수 있다는 것이 판례입니다. 따라서 상대방이 금액을 다투는 공사대금 분쟁에서는 지급명령보다 처음부터 소송(또는 조정·중재)이 효율적입니다. 시효는 조정 신청·중재 신청·지급명령 신청 모두 중단 사유가 되지만 조건이 있습니다. 민사조정 신청은 조정이 불성립하면 1개월 내 소를 제기해야 조정신청 시에 소급하여 중단 효력이 유지되고(민사조정법 제35조), 하도급분쟁조정협의회 조정 신청은 하도급법에 시효중단 규정이 있으며, 중재 신청은 민법 제168조의 재판상 청구에 준하여 중단되고, 지급명령은 신청 시 중단되되 각하·취하되면 6개월 내 소 제기가 필요합니다. 건설분쟁조정위원회 조정 신청의 시효중단 효력은 개별 법령을 확인해야 하므로, 안전하게는 조정 중에도 시효 완성 6개월 전에 최고(내용증명)와 소 제기 준비를 병행합니다.
• 4. 판단기준
• 1) 중재조항의 성질 — 전속적(중재만) vs 선택적(소송 또는 중재): 문언과 당사자 의사, 상대방의 중재 반대 여부.
• 2) 조정 기구의 선택 — 건설분쟁조정위원회(발주자·수급인·하수급인), 하도급분쟁조정협의회(하도급거래), 하자심사·분쟁조정위원회(공동주택), 민사조정(법원).
• 3) 조정의 효력 — 성립 시 재판상 화해(확정판결과 같은 효력, 창설적 효력 — 조정조항 범위에 한정), 불성립 시 소송·중재.
• 4) 지급명령의 적합성 — 다툼 없는 채권, 이의 시 소송 이행, 확정 후 기판력 부재.
• 5) 시효중단 — 각 절차별 중단 요건(조정 불성립 후 1개월 내 소 제기, 각하·취하 시 6개월 내 소 제기 등).
• 6) 중재판정 취소 사유 — 중재합의 부존재, 절차 위반, 이유 미기재(전혀 없거나 불명료·모순), 공서양속(판정 결과 자체).
• 5. 원칙
• 중재합의의 대상인 분쟁에 관하여 소가 제기된 경우 피고가 중재합의가 있다는 항변을 하면 법원은 그 소를 각하해야 하고(중재법 제9조), 중재판정은 양쪽 당사자 간에 법원의 확정판결과 동일한 효력을 가지며(제35조), 중재판정 취소의 소는 중재합의의 무효, 절차상 방어권 침해, 중재합의 범위 일탈, 중재판정부 구성·절차의 합의 위반, 중재 대상 부적격, 공서양속 위반 등 제한된 사유로만 제기할 수 있습니다(제36조). 대법원은 '판결 또는 중재'로 해결한다는 선택적 중재조항은 일방이 중재를 선택하고 상대방이 이의 없이 응한 경우에만 중재합의로 효력이 있고 상대방이 적극 반대하면 효력이 없다고 보았고, 공사계약 일반조건이 '조정 또는 중재'로 해결하되 조정 불복 시 법원 판결로 한다고 정한 사안에서도 발주자가 중재에 반대하면 중재합의가 없다고 보아 중재판정 취소를 유지했습니다. 반면 '대한상사중재원 중재에 따르되 법률적 쟁송은 도급인 주소지 관할법원으로 한다'는 조항은 전속적 중재조항이고 '법률적 쟁송' 부분은 중재 관련 소송의 관할합의로 해석되며, 중재합의 효력은 계약의 성립·이행·효력에 직접 관련된 분쟁에도 미친다고 판단했습니다.
• 중재판정 취소에 관하여 대법원은, '이유 미기재'는 이유가 전혀 없거나 불명료·모순인 경우에 한하고 판단의 부당·불완전은 해당하지 않으며, '사회질서 위배'는 판정이 명하는 결과 자체가 선량한 풍속에 반해야 하므로 대법원 판례와 다른 해석을 했다는 사정만으로는 취소할 수 없다고 보았습니다. 즉 중재는 사실상 단심이고 법률 해석의 오류도 취소 사유가 되지 않으므로, 중재 절차 내에서 충분히 다투어야 합니다.
• 건설분쟁조정위원회는 설계·시공·감리 등 건설공사에 관한 발주자·수급인·하수급인 등 사이의 분쟁을 조정하고 당사자가 조정안을 수락하면 재판상 화해와 같은 효력이 있으며(건설산업기본법 제69조·제78조), 하도급분쟁조정협의회의 조정이 성립하면 재판상 화해와 같은 효력이 있고 분쟁조정 신청은 시효중단의 효력이 있습니다(하도급법 제24조의4·제24조의6 — 조문 번호는 현행법 확인 필요). 민사조정은 조정이 성립하면 재판상 화해와 같은 효력이 있고(민사조정법 제29조), 조정 신청은 시효중단 효력이 있되 조정 불성립 시 1개월 내 소를 제기해야 그 효력이 유지됩니다(제35조). 대법원은 조정이 확정판결과 같은 효력과 창설적 효력을 갖지만 그 효력은 소송물인 권리관계에만 미치므로 조정조항이나 청구표시에 기재되지 않은 채권에는 미치지 않는다고 보았고, 조정조서는 당연무효 사유가 없는 한 준재심으로만 다툴 수 있으며 조정에 갈음하는 결정과 달리 조정조서에는 이의신청이 허용되지 않는다고 판단했습니다.
• 지급명령은 금전 기타 대체물의 지급을 목적으로 하는 청구에 대해 채권자의 신청만으로 발령되고(민사소송법 제462조), 채무자가 송달 후 2주 내 이의신청을 하면 소송으로 이행되며(제470조·제472조), 이의가 없으면 확정되어 확정판결과 같은 효력이 있습니다(제474조). 대법원은 확정된 지급명령에는 기판력이 없으므로 청구이의의 소에서 발령 전 청구권 불성립·무효 사유도 주장할 수 있고, 발령 전 사유로 이의가 일부 인정되면 다툼이 상당한 기간에는 소송촉진법상 높은 지연이율을 적용할 수 없다고 판시했습니다. 소액사건(소가 3,000만 원 이하)은 소액사건심판법에 따라 간이·신속하게 진행되고 이행권고결정 제도가 있습니다.
• 6. 예외
• 선택적 중재조항 — 상대방이 중재에 반대하면 중재합의가 없으므로 소송으로 가야 하고, 중재를 강행하면 판정이 취소됩니다.
• 중재합의 범위 밖 분쟁 — 계약과 직접 관련 없는 불법행위 청구 등은 중재합의가 미치지 않을 수 있으나, 대법원은 계약의 성립·이행·효력에 직접 관련된 분쟁에는 미친다고 넓게 봅니다.
• 조정 불응·거부 — 상대방이 출석하지 않거나 조정안을 거부하면 조정은 효력이 없고, 조정 중 진술·자료는 소송에서 그대로 증거가 되지 않을 수 있습니다.
• 조정조서의 범위 — 조정조항에 기재되지 않은 채권(추가공사비·하자 등)은 조정의 효력이 미치지 않으므로 '기타 청구 포기' 조항의 유무를 확인해야 합니다.
• 지급명령의 한계 — 채무자가 이의하면 소송으로 이행되고, 확정되어도 청구이의로 다시 다툴 수 있으며, 송달 불능이면 소 제기로 전환해야 합니다.
• 시효중단의 조건부 효력 — 조정 불성립 후 1개월, 각하·취하 후 6개월 내 소 제기를 놓치면 중단 효력이 소급 소멸합니다.
• 7. 불리하게 작용하는 사정
• ▶ 청구인(수급인·하수급인) 측
• • 전속적 중재조항이 있는데 소를 제기해 각하되고 시간을 잃었다.
• • 선택적 중재조항에서 상대방이 반대하는데 중재를 강행해 판정이 취소되었다.
• • 조정 불성립 후 1개월 내 소를 제기하지 않아 시효중단 효력을 잃었다.
• • 지급명령을 신청했다가 이의로 소송 이행되어 절차만 늘어났다.
• • 중재에서 주장·증거를 충분히 내지 못했는데 판정 취소 사유가 없다.
• ▶ 피청구인(발주자·원사업자) 측
• • 조정 기구 출석을 거부하면 조정은 불성립하지만 공정위 신고·소송으로 이어진다.
• • 확정 지급명령에 기판력이 없어도 집행은 가능하므로 청구이의와 집행정지를 함께 해야 한다.
• • 전속적 중재조항에 서명했다면 중재판정에 사실상 불복할 수 없다.
• • 조정조서에 서명하면 준재심 외에는 다툴 수 없다.
• 8. 행위자별 증거 체크리스트

▶ 청구인 측

• □ 계약서의 분쟁 해결 조항(중재·관할·조정) 원문과 체결 경위
• □ 조정 신청서·접수증·조정 결과(성립·불성립 통지서, 조정조서)
• □ 중재 신청서, 중재인 선정 자료, 중재 절차 제출 서면·증거, 중재판정문
• □ 지급명령 신청서·송달 자료·이의 여부, 소 제기 일자(시효중단 계산)
• □ 최고 내용증명(시효 6개월 연장), 상대방의 중재 반대·동의 의사 표시 기록

▶ 피청구인 측

• □ 중재합의 부존재·선택적 조항 주장 자료, 중재 반대 의사 표시 기록
• □ 중재판정 취소 사유 자료(절차 위반·방어권 침해·이유 모순·공서양속)
• □ 조정조서의 조정조항·청구표시(효력 범위), 조정 무효 사유
• □ 지급명령 발령 전 사유(채권 부존재·하자 상계) 자료, 청구이의 소장·집행정지 신청
• □ 조정 과정 진술의 증거 이용 제한 주장 자료
• 9. 실무상 주의사항
• • 계약서의 분쟁 해결 조항을 먼저 읽습니다. '중재로 해결한다'만 있으면 전속적 중재, '소송 또는 중재'면 선택적 중재입니다. 선택적 조항에서는 유리한 절차를 먼저 선택하고 상대방의 반대 여부를 서면으로 확인해 두며, 전속적 조항에서는 처음부터 중재를 준비합니다.
• • 조정은 '상대방이 대화 의사가 있고 금액 다툼이 전문가 판단으로 좁혀질 때' 효과적입니다. 하도급 분쟁은 하도급분쟁조정협의회(시효중단 효력 명문), 발주자-수급인 분쟁은 건설분쟁조정위원회, 아파트 하자는 하자심사·분쟁조정위원회를 이용하고, 조정 중에도 시효 완성 6개월 전 내용증명 최고와 소 제기 준비를 병행합니다.
• • 중재는 단심이므로 소송보다 더 철저히 준비합니다. 중재인 선정(건설 전문가·법률가 조합), 감정 신청, 서면 주장과 증거를 빠짐없이 제출하고, 판정 후에는 취소 사유가 극히 제한적임을 전제로 합니다. 중재 비용(중재 비용·대리인 보수)과 기간(통상 수개월)을 사전에 계산합니다.
• • 지급명령은 채권이 명확하고 상대방이 다투지 않을 가능성이 높을 때만 씁니다. 공사대금은 하자·지체상금 항변이 거의 항상 나오므로, 처음부터 소를 제기하거나 조정을 거친 뒤 소송으로 가는 편이 빠른 경우가 많습니다. 소가 3,000만 원 이하는 소액사건으로 신속 진행합니다.
• • 조정이 성립하면 조정조서에 ① 지급 금액·시기·방법, ② 불이행 시 제재(지연손해금·가산금), ③ 유보 항목(하자·추가공사 등 남길 청구)과 포기 항목을 명확히 적습니다. 조정조항에 없는 채권은 효력이 미치지 않지만 '기타 청구 포기' 조항이 있으면 막히므로 문구를 확인합니다.
• • 공공공사는 국가계약분쟁조정위원회(국가계약법 제28조 이하)를 먼저 검토하고, 공사계약일반조건의 분쟁 해결 조항이 선택적 중재조항으로 해석되는 판례를 염두에 두어 발주기관의 중재 동의 여부를 확인합니다.
• 10. 관련법률
• • 중재법 제3조(정의), 제8조(중재합의의 방식), 제9조(중재합의와 법원에의 제소), 제35조(중재판정의 효력), 제36조(중재판정 취소의 소), 제37조(중재판정의 승인과 집행)
• • 건설산업기본법 제69조(건설분쟁조정위원회의 설치), 제72조(분쟁의 조정 신청), 제78조(조정의 효력)
• • 하도급거래 공정화에 관한 법률 제24조(하도급분쟁조정협의회의 설치), 제24조의4(분쟁조정의 신청 — 시효중단), 제24조의6(분쟁조정의 효력)
• • 공동주택관리법 제39조(하자심사·분쟁조정위원회의 설치), 제44조(조정등의 효력)
• • 민사조정법 제29조(조정의 효력), 제30조(조정에 갈음하는 결정), 제34조(이의신청), 제35조(소멸시효의 중단)
• • 민사소송법 제462조(지급명령의 요건), 제470조(이의신청의 효력), 제472조(소송으로의 이행), 제474조(지급명령의 효력); 민사집행법 제44조(청구에 관한 이의의 소), 제58조(지급명령과 집행)
• • 민법 제168조(소멸시효의 중단사유), 제170조(재판상의 청구와 시효중단), 제174조(최고와 시효중단)
• • 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제28조(이의신청), 제29조(국가계약분쟁조정위원회)
• 11. 관련판례
• ▸ 대법원 2003. 8. 22. 선고 2003다318 판결 — 외자물품 공급계약에서 분쟁을 '판결 또는 중재'로 해결한다는 선택적 조항을 두었고 공급자가 중재를 신청하자 국가가 중재합의 부존재를 주장한 사안. 선택적 중재조항은 일방이 중재를 선택하고 상대방이 이의 없이 응한 경우에만 중재합의로 효력이 있고, 상대방이 적극 반대하면 효력이 없다고 판시했다.
• ▸ 대법원 2004. 11. 11. 선고 2004다42166 판결 — 공사계약 일반조건이 협의 불성립 시 '조정 또는 중재'로 해결하되 조정 불복 시 법원 판결로 한다고 정한 상황에서 시공사들이 계약금액 조정을 구하는 중재를 신청하고 발주자가 중재합의 부존재를 계속 주장한 사안. 선택적 중재조항은 제한적으로만 효력이 있고 상대방이 중재에 반대한 이 사건에서는 중재합의가 없다고 보아 중재판정 취소를 유지했다.
• ▸ 대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다67264, 67271 판결 — 공사도급계약에 '대한상사중재원 중재에 따르되 법률적 쟁송은 도급인 주소지 관할법원으로 한다'는 조항을 둔 원도급사와 하수급인 간 사건. 이는 선택적이 아닌 전속적 중재조항이고 '법률적 쟁송' 부분은 중재 관련 소송의 관할합의로 해석되며, 중재합의 효력은 계약의 성립·이행·효력에 직접 관련된 분쟁에도 미친다고 판시했다.
• ▸ 대법원 2010. 6. 24. 선고 2007다73918 판결 — 공공기관이 물품거래 부가가치세 부담을 둘러싼 중재판정에 대해 이유 모순·사회질서 위배를 들어 취소를 구한 사안. 중재판정 취소사유인 '이유 미기재'는 이유가 전혀 없거나 불명료·모순인 경우에 한하고 판단의 부당·불완전은 해당하지 않으며, '사회질서 위배'는 판정이 명하는 결과 자체가 선량한 풍속에 반해야 하므로 대법원 판례와 다른 해석을 했다는 사정만으로는 취소할 수 없다고 판시했다.
• ▸ 대법원 2009. 7. 9. 선고 2006다73966 판결 — 상가 관리비 지급명령이 확정된 뒤 채무자가 지급명령 발령 전 사유를 들어 청구이의의 소를 제기한 사안. 확정된 지급명령에는 기판력이 없으므로 청구이의의 소에서 발령 전 청구권 불성립·무효 사유도 주장할 수 있고, 발령 전 사유로 이의가 일부 인정되면 다툼이 상당한 기간에는 소송촉진법상 높은 지연이율을 적용할 수 없다고 판시했다.
• ▸ 대법원 2007. 4. 26. 선고 2006다78732 판결 — 동업 해지에 따른 공유물분할 소송에서 지분 이전과 금전 지급을 내용으로 조정이 성립했는데 원심이 조정조서에 기재되지 않은 손해배상채권까지 소멸했다고 본 사안. 조정은 확정판결과 같은 효력과 창설적 효력을 갖지만 그 효력은 소송물인 권리관계에만 미치므로, 조정조항이나 청구표시에 기재되지 않은 채권에는 효력이 미치지 않는다고 보아 파기했다.
• ▸ 대법원 2001. 3. 9. 선고 2000다58668 판결 — 건물명도 사건이 조정에 회부되어 조정조서가 작성되었는데 원고가 조정에 동의한 적이 없다며 이의신청서를 제출한 사안. 조정조서는 재판상 화해와 같이 확정판결의 효력이 있어 당연무효 사유가 없는 한 준재심으로만 다툴 수 있고, 조정에 갈음하는 결정과 달리 조정조서에는 이의신청이 허용되지 않는다고 판시했다.
• 12. 작성자
• 박무협 법률문제연구소 (parkmoohyup-law.com)
• 작성일: 2026. 10. 19.
• 이 글은 일반적인 법률 정보의 제공을 목적으로 작성된 것으로, 개별 사안에 대한 법률 자문이 아닙니다. 구체적인 사건은 사실관계에 따라 결론이 달라질 수 있으므로 변호사와 상담하시기 바랍니다.