분양·시행 사업장의 공사대금 — 대주단·수분양자 사이에서 시공사는 어떤 순위에 있나요?

• 1. 제목
• 분양·시행 사업장의 공사대금 — 대주단·수분양자 사이에서 시공사는 어떤 순위에 있나요?
• 2. 질문
• “시행사가 PF 대출을 받아 오피스텔을 분양하는 사업장의 시공사입니다. 분양이 저조해 시행사가 공사비를 주지 못하고 대주단은 '대출 상환이 먼저'라고 합니다. 저희는 대출에 연대보증과 책임준공을 섰습니다. 공사를 중단해도 되나요? 공사비 대신 미분양 세대를 대물변제로 받는 것은 안전한가요? 시행사가 부도나면 사업을 저희가 인수해야 하나요? 수분양자들이 저희에게 계약금 반환을 요구하는데 책임이 있나요?”
• 3. 결론(직접답변)
• 공사 중단은 책임준공 확약 때문에 위험합니다. 단순 도급 구조라면 기성금 미지급이 계속될 때 불안의 항변권으로 공사를 중단할 수 있지만, 시공사가 대주단에 책임준공을 확약했다면 공사비 미지급과 무관하게 정해진 기한 내 준공할 의무를 지고, 대법원은 개발사업약정이 도급계약에 우선하므로 시공사는 대출기관에 대해 책임준공의무와 사업시행권양수의무를 부담하며 불이행 시 손해배상책임(수분양자 중도금 대출금 상당까지 인정한 후속 판결 포함)을 진다고 보았습니다. 따라서 공사를 중단하기 전에 책임준공 확약의 면책 사유(천재지변·시행사 귀책·기성금 미지급 ○개월 등)를 확인하고, 면책 사유가 없으면 공사를 계속하면서 대주단과 공사비 집행 순위 조정, 사업 인수 조건을 협상하는 것이 현실적입니다. 한편 대법원은 PF 사업약정에서 명의상 수급인이 사업에서 배제되고 조합의 연대보증 해소 약속 이행이 불확실해진 사안에서, 쌍무계약이 아니어도 동일한 경제적 목적으로 밀접하게 연결된 채무 사이에는 불안의 항변권이 인정되어 선이행(연대보증 제공)을 거절할 수 있다고 보았으므로, 상대방의 약정 이행이 현저히 불확실해진 경우에는 연대보증·추가 신용공여를 거절할 여지가 있습니다.
• 미분양 세대 대물변제는 '청산'과 '사해행위'를 점검해야 합니다. 공사대금 담보로 부동산 소유권을 이전받는 약정에 대해 대법원은 가등기담보법이 차용물 반환에 갈음한 재산권 이전 예약에 적용되므로 공사잔대금 담보 목적의 계약에는 원칙적으로 적용되지 않고, 담보 목적 등기는 정산절차를 예정한 약한 의미의 양도담보가 된다고 보았습니다. 즉 대물변제 '예약'이면 담보로서 정산 의무가 따르고, 확정적 대물변제(공사대금 소멸과 소유권 이전을 맞바꾸는 합의)이면 시가와 채권액의 균형이 사해행위 판단에서 문제됩니다. 시행사가 채무초과 상태에서 특정 채권자(시공사)에게만 대물변제하면 다른 채권자가 사해행위 취소를 구할 수 있으나, 공사대금채권자의 저당권설정청구권(013)에 준하는 담보 설정은 사해행위가 아니라는 판례의 취지를 활용할 수 있으므로, 대물변제보다는 미분양 세대에 대한 근저당권 설정(저당권설정청구권 행사)이 사해행위 위험이 낮습니다. 대물변제를 받더라도 ① 대주단의 담보(신탁·근저당)보다 후순위가 아닌지, ② 분양 가능성과 시가, ③ 대물변제 시점의 시행사 재무 상태를 확인하고, 신탁 사업장이라면 수탁자·우선수익자의 동의가 필요합니다.
• 사업 인수 의무와 수분양자에 대한 책임은 약정에 따라 갈립니다. 사업약정에 '시행사 부실 시 시공사가 사업시행권을 양수한다'는 조항이 있으면 대법원 판례상 그 의무를 지고 불이행 시 손해배상책임이 있으므로, 인수 조건(기존 채무 승계 범위·대주단의 만기 연장·분양 조건 변경)을 미리 정해 두어야 합니다. 시공사가 PF 대출에 연대보증을 선 경우 대주단은 시공사에 보증채무 이행을 청구할 수 있고, 워크아웃 중 채권금융기관협의회의 '시공사 교체 시 사전협의' 의결이 있으면 대출채권·사업권 양수인도 그 의무를 지므로 사전협의 없는 시공사 교체는 의무 위반이라는 판례가 있습니다. 수분양자에 대해서는 시공사가 분양계약 당사자가 아니므로 원칙적으로 계약금 반환 책임이 없고, 분양대금을 신탁사 계좌로 받은 경우 수탁자도 단축급부 법리상 부당이득반환의무가 없으며 자금집행순서 조항은 수분양자를 위한 제3자 약정이 아니라는 것이 판례입니다. 그러나 ① 시공사가 공동 분양자로 분양계약에 참여했거나 분양 광고·계약서에 시공사 책임을 표시한 경우, ② 주택도시보증공사 분양보증 사업장에서 보증기관이 승계시공을 선택해 시공사가 승계시공자가 된 경우, ③ 대법원이 인정한 사례처럼 시공사가 분양수입금 인출 동의권을 이용해 해약금 반환은 막고 자기 공사비만 회수하여 수분양자의 채권을 침해한 경우(제3자 채권침해 불법행위)에는 책임이 생기므로, 분양수입금 관리에서 수분양자 반환채권을 공사비보다 고의로 후순위로 미루는 행동은 피해야 합니다.
• 4. 판단기준
• 1) 사업약정의 구조 — 책임준공 확약·면책 사유, 사업시행권 양수 의무, 연대보증·채무인수, 자금집행순서(공사비 순위), 분양수입금 인출 동의권.
• 2) 공사 중단의 정당성 — 단순 도급(불안의 항변권) vs 책임준공 확약(면책 사유 없으면 중단 불가).
• 3) 대물변제의 성질 — 담보 목적(약한 의미의 양도담보·정산 의무) vs 확정적 대물변제(시가 균형·사해행위), 선순위 담보·신탁 동의.
• 4) 시행사 도산 — 사업시행권 양수 의무, 회생절차에서의 시공사 지위(회생채권·공익채권·회생담보권), 대주단의 보증채무 청구.
• 5) 수분양자 보호 — 분양계약 당사자 여부, 분양보증(환급·승계시공), 단축급부와 부당이득, 제3자 채권침해.
• 6) 채권금융기관협의회 의결 — 워크아웃 시 시공사 교체 사전협의 의무의 양수인 승계.
• 5. 원칙
• 대법원은 시행사·시공사·신탁회사·대출금융기관이 개발사업약정을 맺고 시공사가 책임준공과 시행사 부실 시 사업시행권 양수를 약정했으나 분양·공사 중단 후 시공사가 양수를 철회하고 공사를 완료하지 않은 사안에서, 개발사업약정이 도급계약에 우선하므로 시공사는 대출금융기관에 대해 책임준공의무와 사업시행권양수의무를 부담하고 불이행 시 손해배상책임을 질 수 있다고 보았습니다. 또 시공사가 PF 대출에 연대보증한 뒤 워크아웃에 들어가 채권금융기관협의회가 'PF 사업장 시공사 교체 시 기투입자금 회수·보증채무 해지를 전제로 사전협의'를 의결했는데 대출채권·사업부지·사업권을 함께 양수한 원고가 사전협의 없이 다른 건설사와 도급계약을 맺고 연대보증채무 이행을 청구한 사안에서, 양수인도 확약서상 채권금융기관의 의무를 부담하므로 사전협의 없는 새 도급계약은 '시공사 교체'로서 의무 위반이라고 보아 시공사 패소 부분을 파기했습니다.
• 불안의 항변권에 관하여 대법원은, 지역주택조합 PF 사업약정에서 시공 관련 회사가 대출에 연대보증을 제공하기로 했으나 명의상 수급인이 사업에서 배제되고 조합의 연대보증 해소 약속 이행이 불확실해지자 연대보증을 거절한 사안에서, 쌍무계약이 아니어도 동일한 경제적 목적으로 밀접하게 연결된 채무 사이에는 불안의 항변권이 인정되며 상대방 채무 이행기 전이라도 이행이 현저히 불확실해지면 선이행을 거절할 수 있어 채무불이행이 아니라고 판단했습니다.
• 대물변제·담보에 관하여 대법원은, 호텔 신축공사 수급인이 공사잔대금 담보로 발주자 부동산에 양도담보계약을 맺고 소유권이전등기를 청구한 사안에서 가등기담보법은 차용물 반환에 갈음한 재산권 이전 예약에 적용되므로 공사잔대금 담보 목적의 계약에는 원칙적으로 적용되지 않고, 담보 목적 등기는 정산절차를 예정한 약한 의미의 양도담보가 되며 채무자가 청산절차 미이행을 이유로 등기이전을 거절할 수 없다고 판단했습니다. 공사대금채권을 위한 저당권 설정이 사해행위가 아니라는 판례와 달리 확정적 대물변제는 채무초과 상태에서 특정 채권자에게 재산을 이전하는 것이어서 사해행위 취소(민법 제406조)의 대상이 될 수 있으므로, 시가와 채권액의 균형, 시행사의 재무 상태, 다른 채권자의 존재를 함께 검토해야 합니다.
• 수분양자 보호에 관하여 대법원은, 상가 분양사업에서 사업약정상 분양수입금 인출에 시공사 동의가 필요했는데 시공사가 합의해제된 수분양자의 해약금 반환 인출에는 동의하지 않으면서 자신의 공사대금만 계속 인출한 사안에서 채권침해를 알면서 우선변제권 없는 공사대금을 먼저 회수한 것은 선분양 시장의 거래 공정성을 해치는 위법행위로 제3자 채권침해 불법행위가 성립한다고 판단했고, 수분양자가 시행사 지시로 수탁자 계좌에 분양대금을 입금한 것은 단축급부이므로 분양계약 해제만으로 수탁자에게 부당이득반환의무가 생기지 않으며 자금집행순서 조항도 수분양자에게 직접 권리를 주는 제3자를 위한 계약이 아니라고 보았습니다. 분양보증에 관하여는 주택분양보증을 분양대금 환급 또는 분양이행 책임을 지는 조건부 제3자를 위한 계약으로 보고, 수분양자가 승계시공자 선정에 이의하지 않은 것은 묵시적 수익의 의사표시로서 잔여 분양대금을 승계시공자에게 지급할 의무가 생기나 분양자의 기성고 상당 분양대금채권 양도를 제3자에게 주장하려면 확정일자 있는 증서가 필요하다고 판단했습니다.
• 6. 예외
• 책임준공 면책 사유 — 확약서에 천재지변·시행사 귀책(인허가·설계 지연)·기성금 미지급 일정 기간 등 면책 사유가 있으면 그 범위에서 공사 중단·준공 지연이 허용됩니다.
• 연대보증 거절 — 상대방(시행사·조합·대주단)의 약정 이행이 현저히 불확실해진 경우 밀접 관련 채무에 대한 불안의 항변권으로 추가 신용공여를 거절할 수 있습니다.
• 담보 목적 대물변제 — 정산 의무가 있는 약한 의미의 양도담보로 구성하면 사해행위 위험이 낮아지고, 저당권설정청구권 행사에 따른 근저당 설정은 사해행위가 아니라는 판례를 활용할 수 있습니다.
• 공동 분양자·표현대리 — 시공사가 분양계약서에 공동 분양자로 서명했거나 분양 광고에 시공사 책임을 표시해 수분양자가 신뢰했다면 분양계약상 책임을 질 수 있습니다.
• 분양보증 사업장 — 주택도시보증공사 분양보증이 있으면 시행사 부도 시 보증기관이 환급 또는 승계시공을 선택하고, 수분양자는 보증기관에 환급을 청구하므로 시공사의 반환 책임은 생기지 않습니다.
• 회생절차의 쌍방미이행 — 시행사 회생 시 미완성 도급계약은 관리인의 선택에 따라 이행(이후 공사비는 공익채권) 또는 해제되며, 책임준공 확약은 대주단과의 별개 약정이므로 회생절차와 무관하게 존속할 수 있습니다.
• 7. 불리하게 작용하는 사정

▶ 시공사 측

• • 책임준공 확약에 면책 사유가 없거나 좁아 공사비 미지급 상태에서도 중단할 수 없다.
• • 사업시행권 양수 의무를 지고 있어 시행사 부실 시 기존 채무를 안고 사업을 인수해야 한다.
• • 확정적 대물변제를 받았다가 시행사 채권자의 사해행위 취소를 당한다.
• • 분양수입금 인출 동의권을 이용해 수분양자 해약금 반환을 막고 공사비만 회수해 불법행위책임을 진다.
• • 워크아웃 중 사전협의 의무를 위반한 시공사 교체에 동의해 연대보증 해지 기회를 잃었다.

▶ 시행사·대주단·수분양자 측

• • 약정 이행이 현저히 불확실해지면 시공사가 연대보증·추가 신용공여를 거절할 수 있다.
• • 채권금융기관협의회의 시공사 교체 사전협의 의결은 대출채권·사업권 양수인도 구속한다.
• • 분양계약 당사자가 아닌 시공사에게는 원칙적으로 계약금 반환을 청구할 수 없다.
• • 분양대금을 수탁자 계좌에 입금했어도 분양계약 해제만으로 수탁자에게 부당이득반환을 구할 수 없다.
• 8. 행위자별 증거 체크리스트

▶ 시공사 측

• □ 사업약정서·대리사무계약서·책임준공 확약서(면책 사유·사업시행권 양수 조건·자금집행순서·인출 동의 조항)
• □ 연대보증·채무인수 약정서와 그 조건(시행사 약정 이행 상황)
• □ 기성 내역·미지급 잔액, 분양수입금 계좌 집행 내역, 대주단과의 집행 순위 협의 기록
• □ 대물변제 약정서·정산 조항, 미분양 세대 시가 자료, 시행사 재무 상태, 선순위 담보·신탁 동의
• □ 수분양자 해약금 반환 처리 기록(인출 동의 여부·순서)
• □ 시행사 회생·워크아웃 관련 결의·확약서

▶ 시행사·대주단·수분양자 측

• □ 책임준공 기한·면책 사유 불해당 자료, 공사 중단·지연 기록
• □ 사업시행권 양수 의무 발생 요건(시행사 부실 기준) 충족 자료
• □ 대물변제 당시 시행사 채무초과 상태·시가 대비 채권액 불균형 자료(사해행위)
• □ 분양계약서(시공사 공동 분양자 여부)·분양 광고, 분양보증서
• □ 시공사의 인출 동의 거부·공사비 인출 기록(채권침해)
• □ 채권금융기관협의회 의결서·확약서, 양수인의 사전협의 이행 여부
• 9. 실무상 주의사항
• • PF 사업장 참여 전에 '시공사가 지는 의무의 총량'을 계산합니다. 책임준공·연대보증·채무인수·사업시행권 양수 의무는 각각 독립된 책임이고 도급계약보다 사업약정이 우선하므로, 공사비 회수 가능성(분양률·자금집행순위)과 비교해 참여 여부와 조건(면책 사유·공사비 선순위·인수 조건)을 정합니다.
• • 공사비가 밀리기 시작하면 공사 중단보다 대주단 협상을 우선합니다. 책임준공 면책 사유에 해당하지 않는 중단은 대주단에 대한 손해배상(수분양자 중도금 대출까지 포함될 수 있음)으로 이어집니다. 협상 카드는 자금집행순위 조정, 공사비 일부 유예와 사업 인수 조건, 추가 신용공여 거절(불안의 항변권)입니다.
• • 대물변제는 '담보 목적 + 정산 조항 + 수탁자·대주 동의' 구조로 설계합니다. 확정적 대물변제는 사해행위 취소 위험이 있고, 미분양 세대의 시가·분양 가능성·선순위 담보를 확인하지 않으면 공사비 대신 부담만 떠안습니다. 저당권설정청구권 행사가 가능한 구조라면 그쪽이 안전합니다.
• • 분양수입금 인출 동의권은 공정하게 행사합니다. 수분양자 해약금 반환을 막고 공사비만 인출하면 제3자 채권침해 불법행위가 성립한다는 대법원 판례가 있으므로, 자금집행순서에 따라 수분양자 반환채권을 처리하고 그 기록을 남깁니다.
• • 시행사 부도 시에는 ① 사업시행권 양수 의무의 발생 요건과 조건, ② 회생절차에서의 채권 신고(014), ③ 분양보증 사업장이면 보증기관의 환급·승계시공 선택과 승계시공자 지위, ④ 워크아웃 중이면 채권금융기관협의회 의결의 구속력을 순서대로 확인합니다.
• • 수분양자는 시공사가 아니라 분양자(시행사)·분양보증기관·수탁자(신탁계약상 환급 의무가 있는 경우)에게 계약금 반환을 청구하고, 시공사가 공동 분양자이거나 인출 동의권을 남용한 경우에만 시공사를 상대로 합니다.
• 10. 관련법률
• • 민법 제536조(동시이행의 항변권) 제2항, 제539조(제3자를 위한 계약), 제750조(불법행위의 내용) — 제3자 채권침해, 제406조(채권자취소권), 제466조(대물변제), 제666조(수급인의 저당권설정청구권)
• • 가등기담보 등에 관한 법률 제1조(목적) — 적용 범위(차용물 반환에 갈음한 재산권 이전 예약)
• • 주택법 제15조(사업계획의 승인), 제61조(저당권설정 등의 제한); 주택도시기금법 제26조(주택도시보증공사의 업무) — 분양보증
• • 건축물의 분양에 관한 법률 제4조(분양신고), 제4조의2 — 신탁·분양보증 요건
• • 신탁법 제22조(강제집행 등의 금지), 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제103조·제104조
• • 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제119조(쌍방미이행 쌍무계약), 제179조(공익채권); 기업구조조정 촉진법 제22조 이하(채권금융기관협의회) — 워크아웃
• 11. 관련판례
• ▸ 대법원 2021. 6. 30. 선고 2016다10827 판결 — 상가 분양사업에서 사업약정상 분양수입금 인출에 시공사 동의가 필요했는데, 시공사가 합의해제된 수분양자의 해약금 반환 인출에는 동의하지 않으면서 자신의 공사대금만 계속 인출해 수분양자가 해약금을 받지 못한 사안. 채권침해를 알면서 우선변제권 없는 공사대금을 먼저 회수한 것은 선분양 시장의 거래 공정성을 해치는 위법행위로 제3자 채권침해 불법행위가 성립한다고 판단했다.
• ▸ 대법원 2018. 7. 12. 선고 2018다204992 판결 — 시행사 겸 시공사가 분양대금을 담보신탁 수탁자 명의 자금관리계좌로 받은 뒤 분양계약이 해제되자 수분양자의 채권자가 수탁자를 상대로 분양대금반환채권을 추심한 사안. 수분양자가 시행사 지시로 수탁자 계좌에 입금한 것은 단축급부이므로 분양계약 해제만으로 수탁자에게 부당이득반환의무가 생기지 않고, 신탁계약·사업약정의 자금집행순서 조항도 수분양자에게 직접 권리를 주는 제3자를 위한 계약이 아니라고 판단했다.
• ▸ 대법원 2006. 5. 25. 선고 2003다45267 판결 — 주택사업공제조합이 분양보증한 아파트 시공사가 부도나 보증기관이 승계시공자를 선정해 분양이행한 사안. 주택분양보증을 분양대금 환급 또는 분양이행 책임을 지는 조건부 제3자를 위한 계약으로 보고, 수분양자가 승계시공자 선정에 이의하지 않은 것은 묵시적 수익의 의사표시로서 잔여 분양대금을 승계시공자에게 지급할 의무가 생기나, 분양자의 기성고 상당 분양대금채권 양도를 제3자에게 주장하려면 확정일자 있는 증서가 필요하다고 판단했다.
• ▸ 대법원 1996. 11. 15. 선고 96다31116 판결 — 호텔 신축공사 수급인이 공사잔대금 담보로 발주자 부동산에 양도담보계약을 맺고 소유권이전등기를 청구한 사안. 가등기담보법은 차용물 반환에 갈음한 재산권 이전 예약에 적용되므로 공사잔대금 담보 목적의 계약에는 원칙적으로 적용되지 않고, 담보 목적 등기는 정산절차를 예정한 약한 의미의 양도담보가 되며 채무자가 청산절차 미이행을 이유로 등기이전을 거절할 수 없다고 판단했다.
• ▸ 대법원 2022. 5. 13. 선고 2019다215791 판결 — 지역주택조합 아파트 PF 사업약정에서 시공 관련 회사가 대출에 신용공여(연대보증)를 제공하기로 했으나 명의상 수급인이 사업에서 배제되고 조합의 연대보증 해소 약속 이행이 불확실해지자 연대보증을 거절한 사안. 쌍무계약이 아니어도 동일한 경제적 목적으로 밀접하게 연결된 채무 사이에는 불안의 항변권이 인정되며, 상대방 채무 이행기 전이라도 이행이 현저히 불확실해지면 선이행을 거절할 수 있어 채무불이행이 아니라고 판단했다.
• ▸ 대법원 2023. 10. 18. 선고 2020다235593 판결 — 시공사가 대규모 PF 대출에 연대보증한 뒤 워크아웃에 들어가 채권금융기관협의회가 'PF 사업장 시공사 교체 시 기투입자금 회수·보증채무 해지를 전제로 사전협의'를 의결했는데, 대출채권·사업부지·사업권을 함께 양수한 원고가 사전협의 없이 다른 건설사와 도급계약을 맺고 연대보증채무 이행을 청구한 사안. 양수인도 확약서상 채권금융기관의 의무를 부담하므로 사전협의 없는 새 도급계약은 '시공사 교체'로서 의무 위반이라고 보아 시공사 패소 부분을 파기했다.
• 12. 작성자
• 박무협 법률문제연구소 (parkmoohyup-law.com)
• 작성일: 2026. 10. 19.
• 이 글은 일반적인 법률 정보의 제공을 목적으로 작성된 것으로, 개별 사안에 대한 법률 자문이 아닙니다. 구체적인 사건은 사실관계에 따라 결론이 달라질 수 있으므로 변호사와 상담하시기 바랍니다.