■ 질문
- 매매계약을 위반하게 되어 계약금(매매대금의 10%) 전액을 위약금으로 물어야 한다고 합니다. 너무 큰 금액인데 줄일 수 없나요? 반대로 상대방이 위반했을 때 시세 차이가 10%보다 크면 더 받을 수 있나요?
■ 결론
- 부동산 매매계약서의 "위약 시 계약금을 위약금으로 한다"는 조항은 민법 제398조의 손해배상액 예정입니다. 손해배상액이 예정되어 있으면 채권자는 실제 손해를 증명하지 않고 예정액을 청구할 수 있고, 채무자는 실제 손해가 그보다 적다는 이유로 감액을 주장할 수 없는 것이 원칙입니다. 다만 같은 조 제2항은 예정액이 부당히 과다한 경우 법원이 적당히 감액할 수 있다고 정하며, 법원은 계약의 내용, 당사자의 지위, 예정액의 규모, 실제 손해와의 비율, 채무불이행에 이른 경위 등을 종합해 판단합니다. 매매대금의 10%는 부동산 거래의 일반적 관행이어서 그 자체로 과다하다고 보지는 않지만, 매매대금이 매우 크거나 채무불이행에 이른 경위에 참작할 사정이 있거나 상대방의 실제 손해가 거의 없는 경우 일부 감액이 인정된 사례가 있습니다. 감액 여부와 폭은 개별 사안의 사실관계에 따라 달라지며, 감액을 기대하고 계약을 위반하는 것은 위험합니다.
- 반대로 실제 손해가 예정액보다 큰 경우 초과분을 청구할 수 있는지는 조항의 성격에 따라 갈립니다. 손해배상액 예정으로 해석되는 통상의 위약금 조항에서는 예정액이 손해배상의 상한이자 하한이므로 초과 손해를 별도로 청구할 수 없습니다. 반면 조항이 "위약벌"(채무불이행에 대한 제재로서 손해배상과 별개로 지급하기로 한 금전)로 해석되면 위약벌과 별도로 실제 손해배상을 청구할 수 있으나, 판례는 위약금은 손해배상액 예정으로 추정되므로 위약벌로 보려면 그런 취지가 명확히 드러나야 한다고 봅니다. 따라서 시세 상승분을 모두 받고 싶다면 계약 체결 시 "위약금은 위약벌로 하고 손해배상은 별도로 청구할 수 있다"는 문구를 두어야 합니다. 한편 위약금 조항이 아예 없으면 실제 손해(시세 차액, 대체 거래 비용, 이사·대출 비용 등)를 증명해 청구해야 하고, 그 범위는 통상손해와 예견 가능한 특별손해로 제한됩니다. 계약금 일부만 지급된 상태에서의 위약금 기준은 약정 계약금 전액이라는 판례도 함께 확인해야 합니다(제1번 글).
■ 판단기준
- 위약금 조항의 성격 — 위약금은 손해배상액 예정으로 추정되며, 위약벌로 보려면 그 취지가 명확해야 합니다.
- 감액의 기준 — 계약 내용, 당사자 지위, 예정액 규모, 실손해 비율, 불이행 경위를 종합해 부당히 과다하면 감액합니다.
- 10%의 평가 — 거래 관행상 그 자체로 과다하지 않으나 사안에 따라 일부 감액된 사례가 있습니다.
- 초과 손해 — 손해배상액 예정이면 초과 청구 불가, 위약벌이면 별도 손해배상 가능합니다.
- 조항 부재 — 실제 손해를 증명해 통상손해·예견 가능한 특별손해 범위에서 청구합니다.
■ 원칙
- 손해배상액 예정은 손해 증명의 어려움을 덜고 분쟁을 간명하게 하기 위한 제도이므로 원칙적으로 그대로 존중됩니다. 다만 예정액이 제재 수단으로 변질되어 부당히 과다해지는 것을 막기 위해 법원의 감액권이 인정됩니다.
■ 예외
- 위약벌로 해석되는 약정은 제398조 제2항의 감액 대상이 아니지만, 그 액수가 과도해 공서양속에 반하면 일부 또는 전부 무효가 될 수 있습니다. 또한 채무불이행이 채무자의 책임 없는 사유(천재지변, 법령 변경 등)로 인한 것이면 위약금 자체를 청구할 수 없습니다.
■ 유·불리하게 작용하는 사정
- ◇ 유리하게 작용하는 사정
- (위약한 측) 매매대금이 매우 커서 10%가 절대액으로 과다하고 상대방 실손해가 거의 없는 경우
- (위약한 측) 채무불이행에 이른 경위에 참작할 사정(상대방 기여, 불가피한 사정)이 있는 경우
- (청구하는 측) 계약서에 위약벌 취지와 별도 손해배상 청구 가능이 명시된 경우
- (청구하는 측) 시세 차액·대체 거래 비용 등 실손해가 객관적 자료로 증명되는 경우
- ◇ 불리하게 작용하는 사정
- (위약한 측) 이중매매 등 고의적 위약이고 상대방 손해가 예정액에 근접하는 경우
- (위약한 측) 위약금이 관행적 10%이고 특별한 감액 사유가 없는 경우
- (청구하는 측) 통상의 위약금 조항만 있고 실손해가 예정액을 초과하는 경우(초과분 청구 불가)
- (청구하는 측) 위약금 조항이 없고 실손해 증명이 어려운 경우
■ 당사자별 증거 체크리스트
- ◇ 위약금을 청구하는 측이 준비할 증거
- 매매계약서(위약금 조항의 문언)
- 실제 손해 자료(시세 자료, 대체 거래 계약서, 이사·대출 비용)
- 채무불이행 경위에 관한 자료
- 계약금 지급 내역
- ◇ 위약한 측(감액 주장)이 준비할 증거
- 상대방의 실손해가 적음을 보여주는 자료(단기간 내 재매도 등)
- 불이행에 이른 불가피한 사정 자료
- 계약 협상 경위(예정액 결정 과정)
- 상대방의 기여(협조 거부 등) 자료
■ 실무상 주의사항
- 위약금 감액은 예외적으로 인정되므로, 감액 가능성을 전제로 계약을 깨는 결정은 위험합니다. 위약 전에 상대방과 합의 해제(위약금 일부 조정)를 먼저 시도하십시오.
- 시세 급등기에 매수인이 실손해 전부를 확보하려면 계약서에 위약벌 조항과 별도 손해배상 청구 문구를 두어야 합니다. 통상 조항으로는 10%가 상한입니다.
- 위약금 조항이 없는 계약에서는 시세 자료, 대체 거래 계약서 등 실손해 증거를 확보하는 것이 청구의 전부입니다.
- 위약금 감액과 위약벌 해석에 관한 대법원 판례는 사안별 편차가 크므로, 게시 전 대표 판례를 대조하고 "사실관계에 따라 달라진다"는 취지를 유지하십시오(제3부 확인 항목).
■ 관련법률
- 민법 제398조(배상액의 예정), 제393조(손해배상의 범위), 제390조(채무불이행과 손해배상)
- 민법 제103조(반사회질서의 법률행위), 제565조(해약금)
- 민법 제551조(해지, 해제와 손해배상)
■ 관련판례
- 대법원 2012. 8. 30. 선고 2012다33648, [소유권이전청구권가등기말소·매매대금] 위약금은 원칙적으로 손해배상액의 예정으로 추정되고, 위약벌로 해석하려면 특별한 사정이 필요하다고 판시하였습니다. 또한 당사자의 지위, 계약 목적과 내용, 예정액의 비율, 예상 손해액, 거래관행 등을 종합하여 부당히 과다하면 감액할 수 있다고 보았습니다. 위약금의 법적 성질과 감액 기준을 함께 설명하는 가장 적합한 판례입니다. 대법원-2012다33648
- 대법원 2004. 12. 10. 선고 2002다73852 판결 [매매대금] 위약금의 손해배상액 예정 추정, 위약벌로 보기 위한 특별한 사정, 부당 과다 여부의 판단 기준 및 감액 부분의 효력을 판시하였습니다. 계약금 상당액의 위약금이 감액될 수 있는 구조를 보강하는 판례입니다.
■ 작성자
- 작성·감수: 박무협 법률문제연구소
- 본 글은 일반적인 법률 정보 제공을 목적으로 하며, 개별 사안의 법률적 판단은 구체적 사실관계에 따라 달라질 수 있습니다. 개별 사건에 대해서는 변호사와 상담하시기 바랍니다.
