■ 질문
- 제 돈으로 아파트를 사면서 사정상 동생 명의로 등기했습니다. 동생이 이제 자기 집이라며 돌려주지 않고 팔려고까지 합니다. 명의신탁이 불법이라고 들었는데 그래도 돌려받을 수 있나요? 동생을 횡령으로 고소할 수 있나요?
■ 결론
- 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(부동산실명법)은 명의신탁 약정과 그에 따른 등기를 무효로 하고, 명의신탁자에게 부동산 가액의 30% 이내 과징금을, 명의신탁자와 수탁자에게 형사처벌을 정합니다. 그러나 대법원 전원합의체는 2019년 6월 20일, 명의신탁이 무효이더라도 명의신탁자가 수탁자를 상대로 부동산의 반환(소유권이전등기 또는 등기 말소)을 구하는 것은 불법원인급여에 해당하지 않아 허용된다고 판단했습니다(2013다218156). 따라서 질문자는 동생을 상대로 명의신탁 해지 또는 무효를 원인으로 한 소유권이전등기 청구를 할 수 있습니다. 다만 명의신탁의 유형에 따라 법률관계가 다릅니다. ① 2자간 명의신탁(질문자 명의였던 부동산을 동생 명의로 옮긴 경우): 등기가 무효이므로 질문자가 여전히 소유자이고, 동생 명의 등기의 말소 또는 진정명의회복을 원인으로 한 이전등기를 청구합니다. ② 3자간 등기명의신탁(질문자가 매도인과 계약하고 등기만 동생 명의로 한 경우): 동생 명의 등기는 무효이고 소유권은 매도인에게 남아 있으므로, 질문자는 매도인을 대위해 동생 등기의 말소를 구한 뒤 매도인에게 이전등기를 청구합니다. ③ 계약명의신탁(동생이 매도인과 직접 계약하고 등기한 경우): 매도인이 명의신탁 사실을 몰랐다면 동생이 유효하게 소유권을 취득하고, 질문자는 부동산 자체가 아니라 동생에게 제공한 매수자금의 반환(부당이득)만 청구할 수 있습니다.
- 형사 문제는 다릅니다. 대법원 전원합의체는 2021년 명의수탁자가 명의신탁 부동산을 임의로 처분하더라도 횡령죄가 성립하지 않는다고 판단했으므로(2016도18761, 2자간·3자간 모두), 동생이 아파트를 팔아 버려도 횡령죄로 고소할 수는 없습니다. 이 경우 질문자는 동생에게 부당이득 반환이나 손해배상을 청구할 수 있을 뿐이고, 동생이 제3자에게 유효하게 처분하면 부동산 자체는 회복하기 어렵습니다. 따라서 동생이 팔려고 한다면 즉시 처분금지가처분을 신청하는 것이 무엇보다 급합니다. 한편 반환 소송을 제기하면 명의신탁 사실이 드러나 과징금과 형사처벌(명의신탁자도 처벌 대상)의 위험이 있으므로 이 부담을 감수할지 결정해야 하며, 배우자·종중 명의신탁 등 부동산실명법의 예외(조세 포탈·법령 회피 목적이 없는 경우)에 해당하는지도 함께 검토합니다. 결론은 명의신탁의 유형, 매도인의 인식, 처분 여부라는 사실관계에 따라 크게 달라지며, 판례가 최근 변경된 영역이므로 게시 전 확인이 필요합니다.
■ 판단기준
- 명의신탁의 효력 — 약정과 등기는 무효이나, 신탁자의 반환 청구는 불법원인급여가 아니어서 허용됩니다(2019 전합).
- 유형별 법률관계 — 2자간은 신탁자 소유 유지, 3자간은 매도인 소유·대위 말소, 계약명의신탁은 수탁자 취득·매수자금 반환입니다.
- 형사책임 — 수탁자의 임의 처분은 횡령죄가 성립하지 않습니다(2021 전합). 명의신탁 자체는 양쪽 모두 처벌 대상입니다.
- 과징금 — 명의신탁자에게 부동산 가액의 30% 이내 과징금이 부과됩니다.
- 예외 — 배우자·종중 명의신탁은 조세 포탈·법령 회피 목적이 없으면 유효합니다.
■ 원칙
- 부동산실명법은 실권리자 명의로 등기하게 해 투기·탈세·탈법을 막으려는 것이지만, 명의신탁을 무효로 한다고 해서 수탁자에게 부동산을 귀속시키는 것은 법의 목적을 넘는 결과이므로 신탁자의 반환 청구는 인정됩니다. 다만 형사적으로 수탁자를 신탁자의 재산 보관자로 보아 횡령죄로 처벌하는 것은 무효인 약정을 형벌로 보호하는 것이어서 허용되지 않습니다.
■ 예외
- 계약명의신탁에서 매도인이 명의신탁 사실을 알았다면 수탁자 명의 등기는 무효이고 소유권은 매도인에게 남으므로 3자간 명의신탁과 유사하게 처리됩니다. 부동산실명법 시행(1995년 7월 1일) 전의 명의신탁은 유예기간 내 실명 전환 여부에 따라 법률관계가 다릅니다.
■ 유·불리하게 작용하는 사정
- ◇ 유리하게 작용하는 사정
- (신탁자 측) 매수자금 출처가 신탁자임이 금융 기록으로 명확한 경우
- (신탁자 측) 명의신탁 약정서나 수탁자가 명의신탁을 인정한 문자·녹음이 있는 경우
- (신탁자 측) 2자간 또는 3자간 명의신탁으로 부동산 자체의 회복이 가능한 경우
- (수탁자 측) 계약명의신탁이고 매도인이 선의였던 경우
- ◇ 불리하게 작용하는 사정
- (신탁자 측) 자금 출처 증명이 없고 증여로 볼 여지가 있는 경우
- (신탁자 측) 계약명의신탁이어서 매수자금 반환만 가능한 경우
- (수탁자 측) 명의신탁을 인정한 기록이 있고 자금 출처가 신탁자인 경우
- (수탁자 측) 가처분 후 처분을 시도하는 경우
■ 당사자별 증거 체크리스트
- ◇ 명의신탁자 측이 준비할 증거
- 매수자금 지급 내역(계좌 이체, 대출 상환 기록)
- 명의신탁 약정서, 수탁자의 인정 문자·녹음
- 매매계약 체결 경위 자료(누가 매도인과 계약했는지)
- 재산세·관리비 등 실제 부담 기록
- ◇ 명의수탁자 측이 준비할 증거
- 증여 또는 대여였음을 보여주는 자료
- 수탁자 명의로 계약·대출한 자료
- 매도인이 명의신탁을 몰랐음을 보여주는 자료(계약명의신탁)
- 수탁자의 재산세 납부 등 소유자로서의 관리 기록
■ 실무상 주의사항
- 수탁자가 처분하려 하면 즉시 처분금지가처분을 신청하십시오. 횡령죄가 성립하지 않으므로 처분 후에는 금전 청구만 남습니다.
- 명의신탁의 유형(2자간·3자간·계약명의신탁)을 먼저 특정하십시오. 유형에 따라 청구 상대방·청구 내용·회복 가능 범위가 달라집니다.
- 반환 소송은 과징금·형사처벌 위험을 동반합니다. 부동산 가액과 과징금을 비교하고, 예외 해당 여부를 검토한 뒤 결정하십시오.
- 명의신탁에 관한 2019년·2021년 전원합의체 판결은 게시 전 사건번호와 취지를 대조하고, 부동산실명법 과징금·벌칙 조항의 현행 내용을 확인하십시오.
■ 관련법률
- 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조(실권리자명의 등기의무 등), 제4조(명의신탁약정의 효력), 제5조(과징금), 제7조(벌칙), 제8조(종중, 배우자 및 종교단체에 대한 특례)
- 민법 제746조(불법원인급여), 제741조(부당이득의 내용), 제404조(채권자대위권)
- 형법 제355조(횡령, 배임)
■ 관련판례
- 대법원 전원합의체 2019. 6. 20. 선고 2013다218156 판결양자간 명의신탁에서 무효인 명의신탁등기가 곧바로 불법원인급여가 되는 것은 아니므로 신탁자의 반환청구가 가능하다.
- 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007다69148 판결부동산실명법 시행 후 계약명의신탁에서 매도인이 명의신탁을 몰랐다면 수탁자가 소유권을 취득하고, 신탁자는 원칙적으로 매수자금 상당의 부당이득만 청구할 수 있다.
- 대법원 전원합의체 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 판결양자간 명의수탁자가 부동산을 임의 처분해도 횡령죄의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’에 해당하지 않는다.
■ 작성자
- 작성·감수: 박무협 법률문제연구소
- 본 글은 일반적인 법률 정보 제공을 목적으로 하며, 개별 사안의 법률적 판단은 구체적 사실관계에 따라 달라질 수 있습니다. 개별 사건에 대해서는 변호사와 상담하시기 바랍니다.
