한눈에 보는 결론
- 깊이 잠든 사람, 술에 만취해 의식을 잃은 사람에 대한 행위가 전형이며, 법은 이를 강간·강제추행과 같은 형으로 처벌합니다. 상대방이 저항하지 않았다는 사정은 이 죄에서는 오히려 구성요건의 출발점입니다.
판단 기준
- 피해자가 당시 심신상실(의식의 상실 등) 또는 항거불능 상태에 있었는지
- 행위자가 그 상태를 인식하고 이용하였는지
- 행위가 간음인지 추행인지(적용되는 형이 달라집니다)
- 피해자의 당시 상태를 보여주는 객관 자료(영상, 목격, 직전 언동)가 무엇인지
- 두 사람의 관계와 만남의 경위가 상태 판단에 어떤 의미를 가지는지
원칙
- 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 강간죄(제297조), 유사강간죄(제297조의2), 강제추행죄(제298조)의 예에 의하여 처벌합니다. "예에 의한다"는 것은 법정형이 같다는 뜻이므로, 폭행·협박이 없었다는 사정이 처벌을 가볍게 만들지 않습니다.
- 대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결은 심신상실을 의식의 상실 등으로, 항거불능을 심신상실 이외의 사유로 심리적 또는 육체적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우로 정리하면서, 술에 취한 피해자 사안의 판단 틀을 제시했습니다. 수면과 만취로 인한 의식상실이 심신상실의 대표적 모습입니다.
예외
- 피해자가 당시 정상적인 판단과 의사 표현이 가능한 상태였다면 이 죄는 성립하지 않고, 폭행·협박이 있었는지에 따라 강간·강제추행의 성립 여부가 별도로 검토됩니다. 준강간·준강제추행과 강간·강제추행은 구성요건이 다른 별개의 죄이므로, 사안이 어느 쪽 구조인지의 정리가 사건의 첫 단추입니다.
불리하게 작용하는 사정
- 행위자 측: 피해자가 의식을 잃어가는 과정을 지켜보았거나 부축해 이동시킨 사정(상태 인식의 유력한 정황이 됩니다)
- 행위자 측: 사건 직후 연락을 차단하거나 숙박·이동 기록을 감추려 한 행동
- 어느 쪽이든: 당시 상태에 관한 진술이 객관 영상과 어긋나는 경우
사건별 증거 체크리스트
- 사건 전 마지막 동선이 담긴 CCTV(보행 상태, 부축 여부)
- 동석자·목격자의 당시 상태에 관한 진술
- 사건 전후의 메시지·통화 기록
- 숙박·이동(택시 호출 등) 기록
- 사건 직후의 신고·상담·진료 기록
실무상 주의사항
- 이 유형의 사건은 "당시 피해자의 상태"라는 하나의 사실을 두고 다투어지는 경우가 대부분입니다. 피해자 측이든 피의자 측이든, 진술의 반복이 아니라 상태를 보여주는 객관 자료(영상·목격·기록)를 시간순으로 재구성하는 작업이 사건의 방향을 정합니다. CCTV 보존기간이 짧다는 점은 이 영역에서도 동일하게 적용되는 첫 번째 실무 과제입니다.
관련 법률
- 형법 제299조 (준강간, 준강제추행)
- 형법 제297조, 제297조의2, 제298조 (예에 의하는 처벌)
관련 판례
- 대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결
- 준강간·준강제추행에서 심신상실과 항거불능의 의미를 정리하고, 술에 취한 피해자 사안의 판단 방법을 제시한 판결입니다. 이 글에서 인용하는 이유: 이 죄의 성립 구조 전체를 정리한 현재의 기준 판결이기 때문입니다. 판결 요지는 대법원 판례속보(scourt.go.kr)에서 확인할 수 있습니다.
- 작성·검토 정보
- 작성자: 변호사 박무협
- 법률 검토일: 2026. 8. 30.
- 최종 수정일: 2026. 8. 30.
- 다음 검토: 관련 법령 또는 판례 변경 시
- 이 글은 일반적인 법률정보를 제공하기 위한 것으로, 구체적인 사건에 대한 법률의견은 사실관계와 증거에 따라 달라질 수 있습니다.
