■ 질문
- “문제된 거래로 회사에 실제 손해는 없었고 오히려 나중에 회수됐습니다. 손해가 없으면 배임이 아닌 것 아닌가요?”
■ 결론
- 현실적인 손해가 확정되지 않았더라도 배임죄가 성립할 수 있습니다. 판례는 배임죄의 "재산상 손해"에 현실적 손해뿐 아니라 재산상 손해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다고 보아 왔습니다. 회수 가능성이 없는 상태에서 담보 없이 자금을 대여한 경우, 회사에 불리한 보증을 제공한 경우처럼 아직 손해가 확정되지 않았어도 그 위험이 생겼다면 요건이 충족될 수 있다는 것입니다.
- 따라서 사후에 회수되었다는 사정은 성립을 없애기보다 양형에서 참작되는 요소로 다루어지는 것이 일반적입니다. 다만 이 법리가 무한정 확장되는 것은 아닙니다 — 손해 발생의 위험이 구체적이고 실질적이어야 하며, 막연한 가능성만으로는 부족합니다. 또한 거래 조건이 합리적이고 충분한 담보가 확보되어 있어 처음부터 위험이 없었다면 손해 요건 자체가 부정될 수 있습니다. 한편 실행에 착수했으나 이익 취득이나 손해 위험에 이르지 못했다면 배임미수(형법 제359조)의 문제가 됩니다.
■ 판단기준
- 위험의 구체성 — 손해 발생의 위험이 실질적이고 구체적인지를 봅니다. 담보의 유무와 상대의 자력이 판단 자료입니다.
- 손해액의 산정 — 위험만 있는 경우에도 이득액을 어떻게 산정할지가 문제되며, 이는 특경법 적용 여부와 직결됩니다(제42번 글).
- 사후 회수의 평가 — 회수되었다는 사정은 원칙적으로 양형 사유입니다. 다만 처음부터 회수가 확실했던 구조라면 손해 요건 자체가 다투어집니다.
- 이익 취득과의 대응 — 배임죄는 이익 취득과 손해가 대응하는 구조이므로, 누가 어떤 이익을 얻었는지도 함께 검토합니다.
- 미수와의 구별 — 실행에 착수했으나 손해 위험이 발생하지 않았다면 미수의 문제가 됩니다.
■ 원칙
- 배임죄가 손해의 위험까지 포섭하는 것은, 신임관계 위반의 시점에 이미 본인의 재산이 위태로워지기 때문입니다. 결과가 우연히 좋게 끝났다고 해서 위태롭게 만든 행위 자체가 없어지지는 않는다는 것이 이 법리의 논리입니다.
■ 예외
- 충분한 담보가 설정되어 있어 실질적 위험이 없었던 경우, 거래 조건이 시장 수준이어서 손해를 관념하기 어려운 경우에는 손해 요건이 부정될 수 있습니다. 다만 담보 가치의 적정성이 다투어지는 경우가 많습니다.
■ 유·불리하게 작용하는 사정
- ◇ 검사 측에 유리하게(피의자에게 불리하게) 작용하는 사정
- 담보 없이 회수 가능성이 낮은 상대에게 자금이 나간 사정
- 회사가 부담하게 된 보증·채무의 규모
- 회수가 우연한 사정(제3자의 변제 등)에 의한 것이었다는 정황
- 위험을 인식하고도 강행한 의사결정 기록
- ◇ 변호 측에 유리하게 작용하는 사정
- 충분한 담보가 설정되어 위험이 없었다는 자료
- 거래 조건이 시장 수준이었음을 보여주는 비교 자료
- 실제로 전액 회수되었고 회수가 예정되어 있었다는 자료
- 회사에 오히려 이익이 발생한 사정
■ 당사자별 증거 체크리스트
- ◇ 피의자·피고인 측이 준비할 증거
- 담보 설정 자료와 담보 가치 평가
- 거래 조건의 합리성을 보여주는 자료
- 회수 내역과 회수 계획 자료
- 의사결정 당시의 검토 자료
- ◇ 고소인·피해자 측이 준비할 증거
- 상대의 자력과 회수 가능성에 관한 자료
- 담보 부존재 또는 담보 가치 부족을 보여주는 자료
- 손해액 또는 위험의 규모를 산정한 자료
■ 실무상 주의사항
- "결국 손해가 없었다"는 주장만으로는 방어가 되지 않습니다. 처음부터 위험이 없는 구조였음을 담보와 조건으로 보여주는 것이 실질적 방어입니다.
- 회수 사실은 양형에서 중요하게 작용하므로, 회수 내역과 그 경위를 정리해 제출하는 것은 여전히 가치가 있습니다.
- 손해 위험의 규모가 곧 이득액 산정과 연결되어 특경법 적용을 좌우하므로, 액수 다툼과 함께 검토해야 합니다.
■ 관련법률
- 형법 제355조 제2항(배임), 제356조
- 형법 제359조(미수범)
- 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조
■ 관련판례
- 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 배임죄의 재산상 손해에는 현실적인 손해뿐 아니라 재산상 실해 발생의 위험도 포함된다고 판시하였습니다. 또한 일단 손해 위험이 발생하면 사후에 피해가 회복되었더라도 배임죄 성립에는 영향을 미치지 않는다고 보았습니다. 배임죄의 손해 요건은 현실적 손해뿐 아니라 구체적인 손해 발생 위험으로도 충족될 수 있습니다. 대법원-2002도4229
■ 작성자
- 작성·감수: 박무협 법률문제연구소 (작성일 2026. 9. 2.)
- ※ 본 글은 일반적인 법률 정보의 제공을 목적으로 하며, 구체적 사건에 대한 법률 자문이 아닙니다. 개별 사안의 결론은 구체적 사실관계에 따라 달라질 수 있으므로 반드시 변호사와 상담하시기 바랍니다.
