- 1. 제목
- 동업자의 자금 유용 — 동업자가 동업 자금을 마음대로 씁니다. 횡령인가요?
- 2. 질문
- “동업자가 가게 통장을 관리하는데, 매출에서 자기 아파트 관리비와 자녀 학원비를 빼 쓴 것을 알게 됐습니다. 지분이 반반이니 자기 몫이라는데, 이게 횡령 아닌가요? 고소할 수 있나요?”
- 3. 결론(직접답변)
- 원칙적으로 횡령에 해당합니다. 동업 재산은 손익분배 정산이 끝나기 전까지 조합원 전원의 합유이고, 통장을 관리하는 동업자는 그 돈을 '보관'하고 있을 뿐이므로, 다른 동업자의 동의 없이 개인 용도로 쓰면 횡령죄가 됩니다. 대법원은 이 경우 자기 지분이 얼마든 상관없이 임의로 소비한 금액 전부가 횡령액이라고 봅니다. '반반이니 내 몫'이라는 주장은 통하지 않습니다.
- 다만 세 가지를 먼저 따져야 합니다. 첫째, 관계가 진짜 조합(동업)인지입니다. 질문자가 돈만 대고 운영에 관여하지 않는 익명조합이라면 출자금은 운영자의 재산이 되어 횡령이 성립하지 않습니다. 둘째, 동업이 이미 끝났는지입니다. 2인 동업에서 한 사람이 탈퇴하면 남은 사람이 재산을 단독으로 갖게 되고 정산만 남으므로, 그 뒤의 사용은 횡령·절도가 되지 않습니다. 셋째, 동업자 간에 '매월 얼마씩 생활비로 가져간다'는 묵시적 합의나 관행이 있었는지입니다. 관행이 있었다면 그 범위의 인출은 횡령으로 보기 어렵습니다.
- 형사 고소와 별도로, 유용한 금액은 정산에서 그 동업자의 몫에서 공제하거나 손해배상으로 청구할 수 있습니다. 고소 전에 통장 거래내역과 장부를 확보해 어느 돈이 조합재산이고 어느 지출이 개인 용도인지 금액별로 특정하는 것이 먼저입니다.
- 4. 판단기준
- 1) 관계가 조합인가 익명조합인가 — 출자자가 운영에 관여하고 재산 처분에 동의권을 가졌다면 조합이고, 돈만 대고 이익만 받기로 했다면 익명조합이어서 횡령이 성립하지 않는다.
- 2) 정산 전의 동업재산인가 — 손익 정산이 끝나 각자 몫으로 귀속된 돈은 개인 재산이고, 정산 전의 매출·보증금·재고는 합유재산이다.
- 3) 동업이 종료되었는가 — 2인 동업에서 탈퇴·해산이 있었다면 재산은 잔존자에게 귀속되거나 청산 대상이 되어 형사책임의 구조가 달라진다.
- 4) 동의·관행이 있었는가 — 생활비 인출, 가지급금 처리 등 다른 동업자가 알고 묵인해 온 범위인지, 그 범위를 넘었는지.
- 5) 불법영득의사 — 개인 용도로 소비했는지, 조합을 위한 지출(거래처 결제, 급여)이었는데 증빙만 부족한 것인지.
- 5. 원칙
- 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부하면 횡령죄가 성립합니다(형법 제355조 제1항). 동업 재산은 조합원의 합유이므로(민법 제704조) 조합원 한 사람이 보관 중인 동업 재산은 '타인(조합원 전원)의 재물'에 해당하고, 대법원은 손익분배 정산이 되지 않은 동업재산을 임의로 소비하면 지분 비율과 관계없이 소비한 금액 전부에 대해 횡령죄가 성립한다고 일관되게 판시하고 있습니다. 업무로서 보관한 것이면 업무상횡령죄(제356조)가 됩니다.
- 조합재산의 처분·변경은 조합의 업무집행에 해당하므로 업무집행자가 없으면 조합원 과반수로, 업무집행자가 있으면 그 과반수(1인이면 단독)로 결정합니다(민법 제706조 제2항). 2인 조합에서는 상대방의 동의 없이 조합재산을 처분할 수 없고, 한 조합원이 다른 조합원의 동의 없이 조합채권을 양도하면 효력이 없습니다. 통상의 업무(제706조 제3항)는 각 조합원이 할 수 있지만 개인 용도의 인출은 통상 업무가 아닙니다.
- 유용한 동업자는 민사상으로도 조합에 손해를 배상할 책임이 있고, 탈퇴·해산 정산 시 그 금액은 그의 지분에서 공제됩니다. 조합원은 조합재산의 보존행위로서 다른 조합원의 무단 처분에 대해 단독으로 대응할 수 있습니다(제272조 단서).
- 2024년 헌법재판소는 친족 사이의 재산범죄에 대해 형을 면제하는 친족상도례 규정(형법 제328조 제1항)에 헌법불합치 결정을 하여 그 적용이 중지되었습니다. 동업자가 배우자·직계혈족 등 가까운 친족인 경우 종전과 달리 처벌이 가능할 수 있으나, 개정 법률의 내용과 시행 여부는 게시 전 대조가 필요합니다.
- 6. 예외
- 익명조합·대여인 경우 — 출자자가 운영에 전혀 관여하지 않고 이익분배만 받기로 한 익명조합에서는 출자금이 영업자의 재산이 되므로 영업자가 그 돈을 써도 횡령죄가 되지 않습니다. 대여라면 더욱 그렇습니다. 이 경우 민사상 계약 위반·반환 청구만 가능합니다.
- 동업 종료 후 잔존 조합원의 사용 — 2인 동업에서 한 사람이 탈퇴하면 조합은 청산 없이 종료되고 재산은 잔존 조합원의 단독소유가 되므로, 잔존 조합원이 그 재산을 가져가거나 처분해도 횡령·절도는 성립하지 않고 탈퇴자와의 정산 문제만 남습니다.
- 조합을 위한 지출 — 거래처 결제, 직원 급여, 세금 등 조합을 위한 지출은 증빙이 부족해도 횡령이 아닙니다. 다만 지출의 용도를 설명하지 못하고 자료 제출을 거부하면 불법영득의사가 추단될 수 있습니다.
- 묵인된 관행 — 동업자들이 매월 일정액을 각자 가져가기로 했거나 그렇게 해 온 관행이 있다면 그 범위의 인출은 횡령으로 보기 어렵습니다. 범위를 넘은 부분만 문제됩니다.
- 횡령이 아닌 배임 — 조합의 기회를 가로채거나 조합 명의로 불리한 계약을 체결해 손해를 입힌 경우는 횡령이 아니라 배임(형법 제355조 제2항)으로 다루어집니다.
- 7. 불리하게 작용하는 사정
▶ 고소인(피해 동업자) 측
- • 자신도 동업 통장에서 개인 용도로 돈을 빼 쓴 기록이 있으면 '서로 묵인한 관행'으로 평가되어 상대방의 횡령 주장이 약해진다.
- • 조합과 익명조합의 구별을 검토하지 않고 고소하면 무혐의로 끝나고 무고 논란까지 생길 수 있다.
- • 횡령액을 특정하지 못하고 '통장을 보여달라'는 수준의 고소는 수사기관이 받아들이기 어렵다.
- • 동업 관계가 이미 끝났는데 정산 전 재산 사용을 횡령으로 고소하면 성립하지 않을 수 있다.
▶ 피의자(동업자) 측
- • 개인 생활비·자녀 학원비처럼 조합과 무관한 용도로 쓴 거래내역은 불법영득의사의 직접 증거가 된다.
- • 장부·통장 제출을 거부하거나 자료를 삭제하면 은폐로 평가되어 불리하다.
- • '내 지분만큼 가져갔다'는 변명은 정산 전 합유재산에는 통하지 않는다.
- • 유용 사실이 드러난 뒤 변제하더라도 이미 성립한 횡령죄가 없어지지는 않고 양형 사유가 될 뿐이다.
- 8. 행위자별 증거 체크리스트
▶ 고소인(피해 동업자) 측
- □ 동업 통장의 거래내역 전체와 개인 용도 지출을 표시한 분석표(금액·일자·용도 특정)
- □ 동업 관계와 운영 관여를 보여주는 자료(의사결정 대화, 장부 공유 기록 — 조합임을 입증)
- □ 정산이 끝나지 않았음을 보여주는 자료(정산서 부존재, 정산 요구 기록)
- □ 개인 지출의 성격을 보여주는 자료(관리비·학원비 자동이체 내역 등)
- □ 장부 열람 요구와 거부 기록
▶ 피의자(동업자) 측
- □ 해당 지출이 조합을 위한 것이었음을 보여주는 영수증·거래처 자료
- □ 생활비 인출 관행이나 상대방의 묵인을 보여주는 대화·상대방의 동일한 인출 내역
- □ 익명조합 또는 대여 관계임을 보여주는 자료(상대방의 운영 불관여)
- □ 가지급금으로 처리하고 정산에 반영하기로 한 장부 기록
- 9. 실무상 주의사항
- • 고소 전에 거래내역을 분석해 횡령액을 건별로 특정하세요. '총 얼마가 비는 것 같다'는 주장보다 '○월 ○일 ○○원을 ○○에 썼다'는 특정이 수사의 출발점입니다.
- • 동업 통장의 거래내역은 공동사업자라면 은행에서 직접 발급받을 수 있고, 단독 명의라면 민사소송에서 금융거래정보 제출명령을 활용할 수 있습니다.
- • 형사 고소와 민사 정산을 함께 설계하세요. 횡령액은 정산에서 공제하거나 손해배상으로 청구하고, 고소는 정산 협상의 지렛대가 되기도 하지만 관계 회복은 어려워집니다.
- • 앞으로의 예방책은 쌍방 열람 가능한 사업용 계좌, 월별 정산서 교환, 일정 금액 이상 지출의 사전 동의 조항을 동업계약서에 넣는 것입니다.
- • 동업자가 친족이라면 친족상도례의 헌법불합치 이후 개정 법률의 내용에 따라 처벌 가능 여부가 달라지므로 고소 전에 확인하세요.
- 10. 관련법률
- • 형법 제355조(횡령, 배임), 제356조(업무상의 횡령과 배임), 제328조(친족간의 범행과 고소 — 2024 헌법불합치, 적용 중지)
- • 민법 제272조(합유물의 처분, 변경과 보존), 제704조(조합재산의 합유), 제706조(사무집행의 방법), 제707조(준용규정, 수임인의 의무), 제710조(조합원의 업무, 재산상태 검사권)
- • 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조(특정재산범죄의 가중처벌 — 이득액 5억 원 이상)
- 11. 관련판례
- ▸ 대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3013 판결 — 한쪽이 공사비를 투자하고 다른 쪽이 시공하여 이익을 반분하기로 한 주택신축 동업에서, 시공을 맡은 동업자가 받은 공사대금 중 일부를 정산 없이 임의로 소비한 사안. 손익분배 정산이 되지 않은 동업재산은 합유로 보관되는 것이므로 이를 임의로 소비하면 지분비율과 관계없이 소비한 금액 전부에 대해 횡령죄가 성립하며, 정산 후 지급할 분배금만을 횡령액으로 본 원심을 파기했다.
- ▸ 대법원 2011. 6. 10. 선고 2010도17684 판결 — 동업으로 추진하던 공동주택사업의 사업권을 양도하고 받은 계약금을 동업 상대방 법인의 계좌에 보관하던 중, 동업자가 상대방의 승낙 없이 그중 9,000만 원을 개인 채무 변제에 쓴 사안. 동업자는 정산 전 동업재산을 처분할 권한이 없으므로 승낙 없이 소비한 전액에 대해 지분비율과 관계없이 횡령죄가 성립한다고 보아 유죄를 확정했다.
- ▸ 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도11804 판결 — 두 사람이 생강 농사를 동업하다 불화로 한 명이 밭에 나오지 않게 되자 남은 동업자가 혼자 경작·수확하여 생강을 반출한 사안. 2인 조합에서 1인이 탈퇴하면 조합은 해산·청산 없이 종료되고 합유였던 조합재산은 잔존 조합원의 단독소유가 되며 탈퇴자와는 정산만 남으므로, 잔존 조합원의 반출은 절도죄가 되지 않는다고 보아 무죄를 확정했다.
- ▸ 대법원 2010. 4. 29. 선고 2007다18911 판결 — 조합의 업무집행자가 조합원들의 위임을 받아 계약을 체결한 사안. 합유물의 처분·변경에는 원칙적으로 전원의 동의가 필요하지만 조합재산의 처분·변경은 조합의 업무집행에 해당하여 민법 제706조 제2항이 우선 적용되므로, 업무집행자가 없으면 조합원 과반수, 업무집행자가 여럿이면 그 과반수, 1인이면 단독으로 결정할 수 있다고 판시했다.
- ▸ 대법원 1990. 2. 27. 선고 88다카11534 판결 — 2인 동업으로 운영하던 중개사무소의 조합원 1인이 동업 업무와 관련하여 생긴 대여금채권을 다른 조합원의 동의 없이 제3자에게 양도한 사안. 2인 조합에서 한 조합원이 다른 조합원의 동의 없이 한 조합채권의 양도는 효력이 없다고 보고, 이를 개인 채권으로 본 원심을 파기했다.
- 12. 작성자
- 박무협 법률문제연구소 (parkmoohyup-law.com)
- 작성일: 2026. 10. 15.
- 이 글은 일반적인 법률 정보의 제공을 목적으로 작성된 것으로, 개별 사안에 대한 법률 자문이 아닙니다. 구체적인 사건은 사실관계에 따라 결론이 달라질 수 있으므로 변호사와 상담하시기 바랍니다.
