한눈에 보는 결론
- 반대로 대법원은 행위자가 피해자를 심신상실 상태로 인식하고 간음했다면 피해자가 실제로는 그 상태가 아니었더라도 준강간의 불능미수가 성립할 수 있다고 판단하여, 인식과 실제가 어긋나는 사안의 처벌 공백을 막았습니다.
판단 기준
- 행위 당시 피해자의 상태(의식, 반응)에 관한 객관 자료가 무엇을 보여주는지
- 행위자가 상태를 인식할 수 있었던 사정(직전의 부축, 대화 불능 목격)이 있는지
- 사건 전 두 사람 사이의 교감·합의를 보여주는 자료(메시지의 내용과 시각)가 있는지
- 사건 후 행위자의 언동(사과, 해명, 은폐)이 어떤 인식을 드러내는지
- 진술의 변화 과정이 합리적인지
원칙
- 이 죄의 고의는 피해자의 상태에 대한 인식과 이용의 의사입니다. 판단은 행위자의 내심을 직접 들여다보는 것이 아니라, 2018도9781 판결이 제시한 것처럼 당시 상태에 관한 객관적 사정과 행위자 진술의 합리성을 대조하는 방식으로 이루어집니다. 사건 전의 상호 교감을 보여주는 메시지가 있는 사안과, 처음 만난 날 의식을 잃어가는 상대를 데리고 이동한 사안은 같은 주장이라도 전혀 다르게 평가됩니다.
- 대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결은 행위자가 피해자가 심신상실 상태에 있다고 인식하고 간음하였으나 피해자가 실제로는 그 상태에 있지 않았던 사안에서 준강간죄의 불능미수 성립을 인정했습니다. "알고 보니 상대가 의식이 있었다"는 사정이 면책으로 이어지지 않는다는 뜻입니다.
예외
- 사건 전후의 자료가 상호 합의에 의한 관계였음을 뒷받침하고 당시 피해자의 상태에 관한 객관 정황도 이를 배척하지 못하는 사안에서는 고의 내지 구성요건 해당성이 부정되어 무죄가 선고될 수 있습니다. 결국 이 주장은 말이 아니라 기록으로만 성립하는 항변입니다.
불리하게 작용하는 사정
- 행위자 측: 의식을 잃어가는 상대를 지켜보거나 옮긴 뒤의 행위인 경우
- 행위자 측: 수사 초기에는 접촉 자체를 부인하다가 증거가 나오자 "합의였다"로 진술을 바꾼 경우
- 행위자 측: 사건 직후 "미안하다", "없던 일로 해 달라"는 취지의 메시지를 보낸 경우(인식의 정황으로 평가될 수 있습니다)
사건별 증거 체크리스트
- 사건 전 메시지·통화의 전체 원문(발췌가 아닌 전부)
- 당시 상태에 관한 영상·목격 자료
- 사건 직후 양쪽의 연락 내용과 시각
- 진술의 변천을 확인할 수 있는 조사 단계별 기록
- 만남의 경위와 장소 이동의 결정 과정 자료
실무상 주의사항
- 이 항변을 검토하는 실무의 출발점은 메시지 전체의 시간순 정리입니다. 유리한 문장만 뽑아 제출하는 방식은 전체 맥락이 드러나는 순간 진술 전체의 신빙성을 무너뜨립니다. 그리고 사건 직후의 사과 메시지는 맥락에 따라 전혀 다르게 해석될 수 있는 자료이므로, 그 취지와 경위를 초기에 정확히 정리해 두어야 합니다.
관련 법률
- 형법 제299조, 제27조 (불능미수)
- 형법 제13조 (고의)
관련 판례
- 대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결
- 피해자가 실제로는 심신상실 상태가 아니었던 사안에서 준강간죄의 불능미수 성립을 인정한 판결입니다. 이 글에서 인용하는 이유: 행위자의 인식을 기준으로 한 처벌 구조를 보여주어, 동의 오인 주장과 상태 오인 주장의 한계를 함께 설명하기 때문입니다.
- 대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결(법리 적용)
- 당시 상태와 행위자 진술의 합리성을 대조하는 판단 방법을 제시한 판결로, 고의 판단의 자료 구조를 보여줍니다.
- 작성·검토 정보
- 작성자: 변호사 박무협
- 법률 검토일: 2026. 8. 30.
- 최종 수정일: 2026. 8. 30.
- 다음 검토: 관련 법령 또는 판례 변경 시
- 이 글은 일반적인 법률정보를 제공하기 위한 것으로, 구체적인 사건에 대한 법률의견은 사실관계와 증거에 따라 달라질 수 있습니다.
