■ 질문
- 저를 포함해 직원이 4명인 회사에서 이유 없이 해고되었습니다. 5인 미만 사업장은 부당해고를 다툴 수 없다고 하는데, 정말 아무것도 할 수 없나요?
■ 결론
- 제한은 있지만 아무것도 할 수 없는 것은 아닙니다. 근로기준법은 상시 4인 이하 사업장에 대해 시행령 별표 1이 정한 일부 규정만 적용하는데, 해고의 정당한 이유를 요구하는 제23조 제1항, 정리해고 요건인 제24조, 서면 통지 의무인 제27조, 노동위원회 구제신청 규정인 제28조는 적용되지 않습니다. 그래서 5인 미만 사업장의 근로자는 "정당한 이유 없는 해고"를 이유로 노동위원회에 구제신청을 할 수 없습니다. 그러나 다음 규정은 5인 미만 사업장에도 적용됩니다. ① 해고예고(제26조) — 30일 전 예고 또는 30일분 통상임금의 예고수당을 청구할 수 있습니다. ② 업무상 재해 요양 기간과 그 후 30일, 출산전후휴가 기간과 그 후 30일 동안의 해고 금지(제23조 제2항). ③ 임금·퇴직금·주휴수당 등 금전 청구권 전반. ④ 남녀고용평등법·노동조합법 등 다른 법률이 금지하는 차별적·보복적 해고에 대한 구제.
- 또한 근로기준법의 해고 제한이 적용되지 않더라도 민법이 적용됩니다. 해고가 사회통념상 현저히 부당해 권리남용이나 신의칙 위반에 해당하면 민사법원에 해고 무효 확인과 임금 청구를 할 수 있고, 근로계약서·취업규칙에 해고 사유나 절차가 정해져 있으면 그 위반을 계약 위반으로 다툴 수 있습니다. 다만 이 경로는 노동위원회보다 시간과 비용이 들고, 인정 범위도 좁습니다. 한 가지 더 확인할 점은 상시 근로자 수의 산정입니다. 상시 근로자 수는 해고일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 가동일수로 나누어 계산하고, 아르바이트·일용직·단시간 근로자도 포함되며, 사업주가 여러 사업장을 운영하고 그 사업장들이 하나의 사업으로 평가되면 합산될 수 있습니다. 직원이 4명이라고 알고 있더라도 계산 결과 5인 이상일 수 있으므로, 이 부분부터 확인해야 합니다.
■ 판단기준
- 적용 제외 규정 — 제23조 제1항(정당한 이유), 제24조(정리해고), 제27조(서면통지), 제28조(구제신청)는 5인 미만 사업장에 적용되지 않습니다.
- 적용되는 규정 — 해고예고(제26조), 재해·출산 기간 해고 금지(제23조 제2항), 임금·퇴직금 관련 규정은 적용됩니다.
- 민법상 구제 — 권리남용·신의칙 위반이나 계약 위반을 이유로 해고 무효 확인 소송이 가능하나 인정 범위가 좁습니다.
- 다른 법률의 보호 — 성별·노조 활동·산재 신청 등을 이유로 한 해고는 개별 법률로 다툴 수 있습니다.
- 상시 근로자 수 산정 — 1개월 연인원 ÷ 가동일수로 계산하며, 단시간·일용 근로자도 포함됩니다.
■ 원칙
- 영세 사업장의 부담을 고려해 근로기준법의 일부 규정만 적용하도록 한 것이지만, 임금·해고예고처럼 근로자 생활에 직결되는 최소한의 보호와 민법의 일반 원칙은 그대로 적용됩니다. 5인 미만 사업장 근로자의 보호 범위 확대는 입법 논의가 계속되고 있으므로 현행 규정을 확인해야 합니다.
■ 예외
- 사업주가 형식적으로 사업장을 나누어 각각 5인 미만으로 만든 경우, 경영의 일체성이 인정되면 하나의 사업으로 보아 근로자 수를 합산할 수 있습니다. 또한 해고 시점 전 1개월 중 5인 이상인 날이 절반 이상이면 상시 5인 이상으로 볼 수 있습니다.
■ 유·불리하게 작용하는 사정
- ◇ 유리하게 작용하는 사정
- (근로자 측) 상시 근로자 수를 계산하면 5인 이상이 되는 경우
- (근로자 측) 산재 요양·출산휴가 기간 중 해고인 경우
- (근로자 측) 계약서·취업규칙에 해고 사유·절차가 정해져 있는데 위반된 경우
- (사업주 측) 상시 근로자 수가 4인 이하임이 명확하고 예고수당을 지급한 경우
- ◇ 불리하게 작용하는 사정
- (근로자 측) 상시 근로자 수가 4인 이하로 확정되고 해고에 특별한 위법 사정이 없는 경우
- (근로자 측) 계약서에 해고 관련 규정이 없는 경우
- (사업주 측) 예고 없이 해고하고 예고수당도 지급하지 않은 경우
- (사업주 측) 형식적으로 사업장을 분리해 5인 미만을 유지한 것으로 보이는 경우
■ 당사자별 증거 체크리스트
- ◇ 근로자 측이 준비할 증거
- 해고 전 1개월간 근무한 모든 근로자(아르바이트·일용 포함)의 명단·근무일
- 사업주가 운영하는 다른 사업장에 관한 자료
- 근로계약서·취업규칙(해고 관련 규정)
- 해고 통보 기록, 해고예고수당 지급 여부
- ◇ 사업주 측이 준비할 증거
- 상시 근로자 수 산정 자료(근로자 명부, 가동일수)
- 해고예고 또는 예고수당 지급 기록
- 사업장 분리의 실질적 이유에 관한 자료
- 해고 사유에 관한 기록
■ 실무상 주의사항
- "5인 미만이니 어쩔 수 없다"고 결론 내리기 전에 상시 근로자 수를 직접 계산하십시오. 아르바이트와 일용직도 포함되며, 다른 사업장과 합산될 수 있습니다.
- 5인 미만 사업장이라도 해고예고수당, 밀린 임금·퇴직금, 재해·출산 기간 해고 금지는 적용됩니다. 노동청 진정으로 청구하십시오.
- 해고 자체를 다투려면 민사소송(해고 무효 확인)이 남지만 인정 범위가 좁으므로, 계약서·취업규칙 위반이나 다른 법률 위반 여부를 먼저 검토하십시오.
- 사업주 측이라도 5인 미만 사업장에서 해고예고 위반은 형사처벌 대상이며, 상시 근로자 수 판단이 달라지면 부당해고 구제신청 대상이 될 수 있습니다.
■ 관련법률
- 근로기준법 제11조(적용 범위), 시행령 제7조 및 별표 1(상시 4명 이하 사업장에 적용하는 규정), 시행령 제7조의2(상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법)
- 근로기준법 제23조 제2항(해고 시기의 제한), 제26조(해고의 예고)
- 민법 제2조(신의성실), 제103조(반사회질서의 법률행위)
- 남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률 제11조, 노동조합 및 노동관계조정법 제81조, 산업재해보상보험법 제111조의2
■ 관련판례
- 동일 법인의 본사·지점·공장처럼 인사·회계·조직·지휘체계가 통합된 경우에는 근로자를 합산할 가능성이 높습니다. 별도 법인이라도 실제로 업무·조직·인사·회계가 통합되어 하나의 경제적·사회적 활동단위로 운영되면 합산될 수 있습니다. 반면 별도 법인이라는 형식만으로 항상 합산이 배제되는 것은 아니지만, 단순한 계열관계나 지배관계만으로 합산할 수도 없습니다. 최종 판단은 사업장 명칭이나 사업자등록이 아니라 업무 수행, 지휘·감독, 인사·노무관리, 인적·물적 조직 및 재무·회계의 실질을 종합하여 이루어집니다. 대법원-2023두57876
■ 작성자
- 작성·감수: 박무협 법률문제연구소
- 본 글은 일반적인 법률 정보 제공을 목적으로 하며, 개별 사안의 법률적 판단은 구체적 사실관계에 따라 달라질 수 있습니다. 개별 사건에 대해서는 변호사와 상담하시기 바랍니다.
