- 1. 제목
- 동업의 성립 — 계약서 없이 시작한 동업, 법적으로도 동업인가요?
- 2. 질문
- “친구와 '같이 해보자'고 해서 제가 돈을 대고 친구가 가게를 운영한 지 2년이 됐습니다. 계약서는 없고 카톡으로 '이익은 반반'이라고 한 게 전부입니다. 지금 친구가 '이건 동업이 아니라 네가 빌려준 돈'이라고 하는데, 법적으로 동업이 맞나요?”
- 3. 결론(직접답변)
- 계약서가 없어도 동업은 성립할 수 있습니다. 민법은 2명 이상이 서로 출자하여 공동사업을 경영하기로 약정하면 조합(동업)이 성립한다고 정하고 있고(제703조), 이 약정에는 특별한 방식이 필요 없습니다. 카톡·문자·입금 내역·이익 정산 기록으로 '서로 출자했고, 사업을 함께 경영하며, 손익을 나누기로 했다'는 점이 드러나면 동업으로 인정됩니다.
- 다만 법원은 '돈을 함께 냈다'거나 '이익을 나누기로 했다'는 것만으로는 동업을 인정하지 않습니다. 핵심은 사업을 '공동으로 경영'하기로 했는지입니다. 한쪽은 돈만 대고 운영에 전혀 관여하지 않으면서 이익만 받기로 했다면 민법상 조합이 아니라 상법상 익명조합(제78조)이나 그와 비슷한 계약으로 평가되고, 원금 반환과 일정 수익이 사업의 성패와 무관하게 보장되어 있다면 아예 동업이 아니라 금전 대여로 봅니다.
- 어느 쪽인지에 따라 결과가 크게 달라집니다. 동업이면 가게의 재산은 두 사람의 합유이고 정산 없이 상대방이 마음대로 쓰면 횡령이 될 수 있지만, 익명조합이면 출자금은 운영자의 재산이 되어 횡령은 성립하지 않고 계약상 이익분배·출자금 반환 청구만 할 수 있습니다. 대여라면 원금과 이자(이자제한법 한도 내)를 청구하게 됩니다. 지금 단계에서는 '이익 반반' 합의와 함께 질문자가 운영에 어떻게 관여했는지(의사결정 참여, 장부 열람, 재산 처분 동의 등)를 보여주는 자료를 모으는 것이 가장 중요합니다.
- 4. 판단기준
- 1) 상호 출자가 있었는가 — 금전뿐 아니라 노무·신용·물건의 사용권도 출자가 되므로(제703조 제2항), 한쪽은 돈을, 다른 쪽은 노무를 출자한 경우도 동업이다.
- 2) 공동사업을 '함께 경영'하기로 했는가 — 의사결정 참여, 장부 열람·검사, 중요 재산 처분에 대한 동의권 등 운영 관여 여부가 조합과 익명조합을 가르는 핵심 기준이다.
- 3) 손익을 분배하기로 했는가 — 이익과 손실을 모두 나누는지, 한쪽만 이익을 받고 손실은 전혀 부담하지 않는지.
- 4) 원금·수익이 보장되어 있는가 — 사업 성패와 관계없이 원금 반환과 일정 수익이 확정적으로 약속되었다면 투자·동업이 아니라 금전소비대차로 본다.
- 5) 대외적으로 누가 사업 주체였는가 — 사업자등록·계약서·통장 명의, 거래처가 누구를 사업주로 알았는지도 참고 요소다(결정적 기준은 아님).
- 5. 원칙
- 조합은 2인 이상이 상호 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 성립하고(민법 제703조 제1항), 출자는 금전 기타 재산 또는 노무로 할 수 있습니다(제2항). 조합계약은 낙성·불요식 계약이므로 서면이 없어도 성립하며, 명시적 합의가 없더라도 당사자의 행동과 거래 경과에서 동업 의사가 추단되면 묵시적으로 성립할 수 있습니다.
- 대법원은 조합이 되려면 '특정한 사업을 공동으로 경영한다'는 약정이 있어야 하고, 단순히 공동의 목적을 위해 협력한다는 정도로는 부족하다고 봅니다. 여러 사람이 전매 차익을 노리고 토지를 함께 사되 각자 지분을 자유롭게 처분할 수 있었던 경우는 공유관계일 뿐 조합이 아니라고 했습니다.
- 한쪽이 영업자의 영업을 위해 출자하고 영업자가 그 영업에서 생기는 이익을 분배하기로 하는 계약은 익명조합입니다(상법 제78조). 익명조합원의 출자는 영업자의 재산이 되고(제79조), 익명조합원은 영업자의 행위에 대해 제3자에게 권리·의무가 없습니다(제80조). 대외적으로는 운영자 혼자 사업을 하면서 내부적으로만 손익을 나누는 '내적조합'도 있는데, 내적조합은 내부관계에 조합의 법리가 적용되어 출자재산이 합유로 취급되므로 익명조합과 구별됩니다. 법원은 공동사업의 존재, 출자자의 업무검사권 등 관여 여부, 재산 처분에 전원의 동의가 필요한지를 기준으로 둘을 구별합니다.
- 원금 전액의 반환과 사업 성공 여부와 무관한 일정 수익이 확정적으로 보장되어 있다면 '투자'라는 이름이 붙어 있어도 금전소비대차로 보고 이자제한법이 적용될 수 있다는 것이 최근 대법원의 입장입니다.
- 6. 예외
- 공유에 그치는 경우 — 함께 돈을 모아 부동산을 샀더라도 각자 지분을 자유롭게 처분하고 공동 경영의 약정이 없으면 조합이 아니라 공유관계이고, 분할·정산은 공유물분할의 법리에 따릅니다.
- 익명조합인 경우 — 출자자가 운영에 전혀 관여하지 않고 이익분배만 받기로 했다면 익명조합이나 그에 유사한 계약으로 보아, 출자금은 운영자의 재산이 되고 운영자가 그 돈을 써도 횡령죄가 되지 않습니다. 출자자는 계약 종료 시 출자가액의 반환(손실이 있으면 그만큼 공제)과 이익분배를 청구할 수 있을 뿐입니다(상법 제85조, 제82조).
- 금전 대여인 경우 — 수익이 보장되고 원금도 돌려받기로 했다면 대여금으로서 원금과 약정이자를 청구하지만, 이자제한법의 최고이자율(현재 연 20%, 게시 전 대조)을 넘는 부분은 무효입니다. 사업이 망했다고 해서 돈을 못 받는 것도 아닙니다.
- 주식회사를 세운 경우 — 두 사람이 출자해서 주식회사를 설립하고 지분 비율로 손익을 나누기로 했다면 원칙적으로 민법상 조합이 아니라 회사 관계이고, 상법의 청산절차 없이 회사 재산을 나눠 가질 수 없습니다. 동업 관계인지 회사 관계인지는 사업 형태에 따라 달라집니다.
- 7. 불리하게 작용하는 사정
▶ 동업을 주장하는 측
- • 사업 운영·의사결정에 전혀 관여한 흔적이 없고 돈만 보낸 입금 내역뿐이면 익명조합이나 대여로 평가되기 쉽다.
- • '원금은 언제까지 돌려준다', '매달 얼마씩 보장한다'는 문자가 있으면 대여로 볼 유력한 근거가 된다.
- • 상대방에게 보낸 돈을 '빌려준 돈'이라고 표현한 기록이 있으면 스스로 대여를 인정한 것이 된다.
- • 손실은 전혀 부담하지 않고 이익만 받기로 한 구조라면 조합으로 인정받기 어렵다.
▶ 동업을 부인하는 측
- • 상대방에게 매출·이익을 정기적으로 보고하고 '우리 가게', '우리 지분'이라고 표현한 기록은 동업 인정의 증거가 된다.
- • 중요한 지출이나 계약을 상대방과 상의하고 동의를 받았다면 공동 경영을 인정한 것이 된다.
- • 사업자등록을 공동사업자로 했거나 상대방을 공동 대표로 소개한 사실이 있으면 부인하기 어렵다.
- • 대여라고 주장하면서 이자나 변제기를 전혀 정한 적이 없다면 대여 주장의 설득력이 떨어진다.
- 8. 행위자별 증거 체크리스트
▶ 동업 주장 측
- □ 출자금 송금 내역과 그 용도(보증금·시설비·운영자금)를 보여주는 자료
- □ '이익 반반', '지분 50%' 등 손익분배에 관한 카톡·문자·이메일·녹취
- □ 의사결정 참여 기록 — 인테리어·메뉴·채용·가격 결정에 관한 대화, 장부·매출 공유 기록
- □ 이익 정산을 실제로 받은 입금 내역(정기 분배 사실)
- □ 거래처·직원·건물주에게 공동 운영자로 소개된 자료, 공동사업자 등록 서류
▶ 동업 부인 측
- □ 원금 반환·확정 수익을 약속한 문자나 차용증(대여 주장 시)
- □ 상대방이 운영에 전혀 관여하지 않았음을 보여주는 자료(장부 비공개, 단독 의사결정)
- □ 사업자등록·임대차계약·통장이 모두 단독 명의라는 서류
- □ 상대방이 손실 발생 시 분담을 거부한 기록(손익분배 약정 부정용)
- 9. 실무상 주의사항
- • 지금이라도 동업 관계를 서면으로 정리하세요. 출자 내역, 지분·손익분배 비율, 업무 분담, 장부 열람권, 탈퇴·정산 방법을 담은 동업계약서를 작성하면 이후 분쟁의 대부분을 예방할 수 있습니다.
- • 동업임을 입증하려면 '돈을 댔다'는 사실보다 '함께 운영했다'는 사실을 보여주는 자료가 훨씬 중요합니다. 의사결정에 참여한 대화 기록과 매출·장부를 공유받은 기록을 시간순으로 정리해 두세요.
- • 동업으로 인정되면 사업상 채무에 대해 조합원 개인도 책임을 지고(민법 제712조), 상행위에서 생긴 채무는 연대책임을 질 수 있습니다(상법 제57조). 동업 인정이 항상 유리한 것은 아니므로 사업의 부채 상황을 먼저 확인하세요.
- • 세무상 공동사업자로 등록하면 사업소득이 손익분배 비율대로 각자에게 귀속되므로, 동업 주장과 세무 처리가 일치하도록 정리하는 것이 좋습니다.
- • 상대방이 출자금을 임의로 사용했다고 의심되더라도 관계의 성격(조합·익명조합·대여)이 정해지기 전에 성급히 횡령으로 고소하면 무혐의로 끝나 민사에서도 불리해질 수 있습니다.
- 10. 관련법률
- • 민법 제703조(조합의 의의), 제704조(조합재산의 합유), 제706조(사무집행의 방법), 제710조(조합원의 업무, 재산상태 검사권), 제711조(손익분배의 비율), 제712조(조합원에 대한 채권자의 권리행사)
- • 상법 제57조(다수채무자간 또는 채무자와 보증인의 연대), 제78조(익명조합의 의의), 제79조(익명조합원의 출자), 제80조(익명조합원의 대외관계), 제82조(이익배당 및 손실분담), 제85조(계약종료의 효과)
- • 이자제한법 제2조(이자의 최고한도)
- 11. 관련판례
- ▸ 대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다5140 판결 — 여러 사람이 전매차익을 목적으로 토지를 공동으로 매수했으나 각자 지분을 자유롭게 처분할 수 있었던 사안. 조합은 특정 사업을 '공동으로 경영'하기로 하는 약정이어야 하고 공동의 목적 달성을 위해 협력한다는 것만으로는 성립하지 않으므로, 이들의 관계는 공유관계일 뿐 민법상 조합이 아니라고 판단했다.
- ▸ 대법원 2000. 7. 7. 선고 98다44666 판결 — 한쪽이 유흥업소 임차·운영 자금을 전부 부담하고 운영은 다른 사람에게 맡기면서 내부적으로만 감독한 사안. 동업(내적조합)이 성립하려면 서로 출자하여 공동사업을 경영할 약정이 있어야 하고, 영리사업이라도 한쪽만 이익을 분배받고 다른 쪽은 전혀 받지 않는 구조라면 조합관계로 볼 수 없다고 판시했다.
- ▸ 대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도5014 판결 — 한쪽이 자금을 대고 다른 쪽이 토지를 매수·전매하여 이익을 정산하기로 했으나 자금을 댄 쪽은 업무에 전혀 관여하지 않은 사안. 동업(내적조합)인지 익명조합인지는 공동사업의 존재, 출자자의 업무검사권 등 관여 여부, 재산 처분에 전원 동의가 필요한지로 판단하며, 이 약정은 익명조합에 가까운 계약이어서 출자금은 영업자의 재산이 되므로 횡령죄가 성립하지 않는다고 보았다.
- ▸ 대법원 2024. 11. 14. 선고 2023다272289 판결 — 개발사업에 1억 원을 '투자'하고 사업의 성패와 무관하게 약 6개월 뒤 2억 원을 지급하기로 확정적으로 약속한 사안. 원금 전액의 반환과 사업 성공 여부와 무관한 일정액의 지급이 확정적으로 보장되었다면 명칭이 투자약정이라도 금전소비대차로서 이자제한법이 적용될 여지가 크다고 보아, 투자약정으로 본 원심을 파기했다.
- 12. 작성자
- 박무협 법률문제연구소 (parkmoohyup-law.com)
- 작성일: 2026. 10. 15.
- 이 글은 일반적인 법률 정보의 제공을 목적으로 작성된 것으로, 개별 사안에 대한 법률 자문이 아닙니다. 구체적인 사건은 사실관계에 따라 결론이 달라질 수 있으므로 변호사와 상담하시기 바랍니다.
