출자금 미납·가장납입 — 동업자가 출자를 안 해요 / 자본금을 빌려서 채웠어요

• 1. 제목
• 출자금 미납·가장납입 — 동업자가 출자를 안 해요 / 자본금을 빌려서 채웠어요
• 2. 질문
• “두 가지가 걱정입니다. 하나는 동업자가 약속한 출자금 5,000만 원 중 2,000만 원만 내고 나머지를 미루면서 지분은 반반이라고 우깁니다. 다른 하나는 법인을 세울 때 자본금 1억 원을 사채로 빌려 통장에 넣고 등기 직후 빼서 갚았는데, 이게 문제가 되나요?”
• 3. 결론(직접답변)
• 첫 번째, 동업자의 출자 미이행은 채무불이행입니다. 다른 조합원은 출자의 이행을 청구할 수 있고, 금전 출자를 지체하면 이자와 손해배상까지 물을 수 있습니다(민법 제705조). 지분은 손익분배 약정이 있으면 그 약정에 따르지만, 출자의무를 이행하지 않은 채 조합이 해산되어 잔여재산 분배만 남으면 실제 출자한 가액 비율로 분배하고 미납분은 더 이상 청구할 수 없다는 것이 대법원의 입장입니다. 출자 불이행이 계속되면 정당한 사유로 제명할 수도 있습니다(제718조).
• 두 번째, 빌린 돈으로 자본금을 납입하고 등기 직후 인출해 갚는 이른바 가장납입(견금)은 민사상으로는 납입이 유효하여 회사는 성립하고 주주 지위도 인정됩니다. 그러나 형사상으로는 납입가장죄(상법 제628조)와 공정증서원본불실기재죄(형법 제228조)가 성립하는 것이 원칙입니다. 다만 대법원 전원합의체는 회사 자본이 실질적으로 늘지 않았으므로 인출 행위에 대해 업무상횡령죄는 성립하지 않는다고 보았습니다.
• 가장납입을 한 실질 주주는 회사에 대해 납입금 상당을 갚을 의무가 있습니다. 회사가 청구했는데 주주가 응하지 않으면 채무불이행이 될 뿐 주주 지위를 잃지는 않지만, 회사가 부실해졌을 때 채권자나 파산관재인이 이 채권을 추심할 수 있고, 명의만 빌려준 주주가 아니라 실질 주주가 이를 부담합니다.
• 4. 판단기준
• 1) 출자 약정의 내용 — 출자금 총액·납입 시기·지체 시 효과(지분 감축, 제명)를 어떻게 정했는가.
• 2) 조합이 존속 중인가 해산되었는가 — 존속 중이면 출자 이행 청구가 가능하고, 해산 후 분배만 남으면 실출자 비율로 분배한다.
• 3) 손익분배 비율 약정과 출자 비율의 관계 — 5:5 약정이 있어도 출자 미이행이 그 약정의 전제였는지.
• 4) 가장납입의 의사 — 설립·증자 등기 후 즉시 인출해 차입금을 갚았는지, 회사를 위해 사용했는지.
• 5) 누가 실질 주주인가 — 가장납입금의 회사에 대한 상환의무는 명의대여자가 아니라 실질 주주가 부담한다.
• 5. 원칙
• 조합원은 조합계약에서 정한 출자의무를 지고, 금전을 출자의 목적으로 한 조합원이 출자 시기를 지체하면 연체이자를 지급하는 외에 손해를 배상해야 합니다(민법 제705조). 출자 이행 청구는 조합의 업무집행자 또는 조합원이 할 수 있습니다. 출자의무 불이행은 제명의 '정당한 사유'에 해당할 수 있고(제718조), 대법원은 정당한 사유에 출자의무 등 계약상 의무의 불이행이나 부정행위뿐 아니라 신뢰관계의 근본적 훼손도 포함된다고 보았습니다.
• 일부 조합원이 출자의무를 이행하지 않은 채 조합이 해산되어 잔여재산 분배만 남은 경우, 별도의 약정이 없으면 미이행 출자금을 추심하거나 청산 절차를 거치지 않고 실제 출자한 가액의 비율로 잔여재산을 분배할 수 있고, 이 경우 다른 조합원은 미이행 출자의 이행을 더 이상 청구할 수 없습니다. 출자 후 동업에서 완전히 배제된 조합원은 해산청구나 탈퇴 정산으로 출자금의 반환을 구할 수 있습니다.
• 주식회사의 발기인·주주는 인수한 주식의 납입의무를 지고(상법 제295조, 제303조), 납입은 반드시 실제로 이루어져야 합니다. 대법원은 일시 차입금으로 납입의 외형만 갖춘 가장납입이라도 납입의 효력을 부인하지 않으며, 회사가 사후에 주금 상당액의 납입을 청구했는데 주주가 응하지 않더라도 채무불이행일 뿐 주주 지위를 잃지 않는다고 봅니다. 가장납입을 차입금에 의한 대납으로 보더라도 회사에 대한 상환채무는 실질 주주가 부담하고 단순 명의대여자는 부담하지 않습니다.
• 납입 또는 현물출자의 이행을 가장하는 행위는 5년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처하고(상법 제628조 제1항 — 게시 전 법정형 대조), 이에 응하거나 중개한 자도 같이 처벌합니다(제2항). 가장납입으로 설립·증자등기를 마치면 공정증서원본불실기재죄가 함께 성립하지만, 납입금을 즉시 인출해 차입금을 갚은 행위는 회사 자본이 실질적으로 증가하지 않아 불법영득의사를 인정할 수 없으므로 업무상횡령죄가 되지 않는다는 것이 전원합의체 판결입니다.
• 6. 예외
• 출자 미이행에도 약정 지분을 인정하는 경우 — 손익분배 비율 약정이 출자 이행을 조건으로 한 것이 아니고 조합이 존속 중이라면, 미납 출자금은 이행 청구·이자·손해배상으로 처리하고 분배 비율 자체는 약정대로 유지될 수 있습니다. 해산 후 분배 단계와는 다릅니다.
• 출자 미이행을 이유로 한 지분 상실 약정 — 동업계약에 '기한 내 미납 시 지분을 상실한다'는 조항이 있으면 원칙적으로 유효하지만, 이미 납입한 출자금까지 몰수하는 취지라면 손해배상 예정으로서 감액될 수 있습니다(민법 제398조).
• 회사를 위해 사용한 경우 — 납입금을 인출했더라도 회사의 운영자금·채무 변제 등 회사를 위해 사용했다면 가장납입이 아니고 납입가장죄도 성립하지 않습니다. 그 사용 내역을 증빙으로 남겨야 합니다.
• 증자 가장납입 — 설립뿐 아니라 유상증자에서도 같은 법리가 적용되며, 상장회사 증자에서 차입금 납입 후 즉시 인출한 사안에서 납입가장죄·공정증서원본불실기재죄가 인정되고 횡령죄는 부정되었습니다.
• 가장납입을 알고 협조한 금융기관 직원 — 가장납입 사정을 알면서 입출금과 납입보관증명서 발급을 처리한 경우 응납입가장죄로 처벌될 수 있습니다.
• 7. 불리하게 작용하는 사정
• ▶ 청구 측(회사·다른 동업자)
• • 출자 약정의 금액·시기를 서면으로 정하지 않았으면 미이행 자체를 증명하기 어렵다.
• • 미납을 오래 방치하고 5:5로 이익을 분배해 왔다면 묵시적으로 출자 조건을 변경한 것으로 평가될 수 있다.
• • 해산 후 잔여재산 분배 단계에 이르면 미납 출자금을 더 이상 청구할 수 없다.
• • 자신도 가장납입에 가담했다면 상대방을 비난하기 어렵고 공범 문제가 생긴다.

▶ 미납·가장납입 당사자 측

• • 출자 지체는 이자와 손해배상 책임을 낳고, 계속되면 제명 사유가 된다.
• • 가장납입 후 즉시 인출한 통장 흐름(입금·등기·인출이 며칠 사이)은 납입가장의 고의를 보여주는 결정적 자료다.
• • 회사가 부실해지면 파산관재인·채권자가 가장납입금 상당의 상환채권을 추심할 수 있다.
• • 가장납입으로 세운 회사의 등기를 이용해 대출·거래를 했다면 사기 등 다른 범죄가 추가될 수 있다.
• 8. 행위자별 증거 체크리스트

▶ 청구 측

• □ 동업계약서·출자 약정(금액·시기·지체 효과)과 납입 독촉 기록
• □ 실제 출자 내역(각 조합원별 송금 자료)과 미납 잔액 계산서
• □ 가장납입 관련 — 자본금 입금·등기·인출의 시간 순서를 보여주는 통장 거래내역, 차입 자료
• □ 인출금이 회사 용도로 쓰이지 않았음을 보여주는 자료

▶ 미납·가장납입 당사자 측

• □ 출자 시기를 유예하기로 한 합의 또는 상대방의 묵인 기록
• □ 노무·현물로 출자를 갈음하기로 한 약정과 그 이행 자료
• □ 인출금을 회사 운영자금·채무 변제에 사용한 증빙(가장납입 부정용)
• □ 자신이 명의만 빌려준 주주임을 보여주는 자료(상환의무 부정용)
• 9. 실무상 주의사항
• • 출자 약정은 금액·납입일·지체 시 효과(연체이자, 지분 조정, 제명)를 서면으로 정하고, 납입 때마다 영수 확인을 남기세요. 조합이 존속 중일 때 이행 청구를 해야 하며, 해산 단계까지 가면 미납분을 받을 길이 사라집니다.
• • 미납 동업자와는 '납입 기한을 다시 정하고 미이행 시 지분을 실출자 비율로 조정한다'는 변경 합의서를 작성하는 것이 분쟁을 줄이는 현실적인 방법입니다.
• • 자본금은 반드시 실제 자금으로 납입하고 설립 후에도 회사 계좌에서 회사 용도로 사용하세요. 일시 차입금으로 납입했더라도 인출하지 않고 회사 운영에 쓰면 가장납입이 아닙니다.
• • 이미 가장납입을 한 경우라면 사후에 주주가 실제 돈을 회사에 넣어 납입금 상당을 보전하는 것이 민사·형사 양면에서 가장 유리한 조치입니다. 공소시효(납입가장죄 법정형 기준)도 함께 확인하세요.
• • 자본금 규모를 크게 보이려는 목적이라면 가장납입 대신 설립 후 증자나 가수금 출자전환 같은 적법한 방법을 쓰세요.
• 10. 관련법률
• • 민법 제398조(배상액의 예정), 제705조(금전출자지체의 책임), 제718조(제명), 제724조(청산인의 업무집행방법, 잔여재산의 분배)
• • 상법 제295조(발기설립의 경우의 납입과 현물출자의 이행), 제303조(주식인수인의 의무), 제305조(주식에 대한 납입), 제318조(납입금 보관자의 증명과 책임), 제332조(가설인, 타인의 명의에 의한 인수인의 책임), 제628조(납입가장죄 등)
• • 형법 제228조(공정증서원본 등의 부실기재), 제355조(횡령, 배임)
• 11. 관련판례
• ▸ 대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결 — 상장회사가 유상증자를 하면서 사채업자에게 빌린 돈으로 약 300억 원을 납입하고 증자등기 다음 날 전액을 인출해 차용금을 갚은 사안. 진정한 납입 의사 없이 형식상 납입한 뒤 등기를 마치고 바로 인출했다면 납입가장죄와 공정증서원본불실기재죄가 성립하지만, 회사 자본이 실질적으로 증가하지 않아 불법영득의사를 인정할 수 없으므로 업무상횡령죄는 성립하지 않는다고 하여 종전 판례를 변경했다.
• ▸ 대법원 1998. 12. 23. 선고 97다20649 판결 — 회사 설립 시 대표이사가 금융기관에서 돈을 빌려 여러 주주의 주금을 대신 납입하고 설립등기 직후 인출해 상환한 사안. 일시 차입금으로 납입의 외형만 갖춘 가장납입이라도 주금납입의 효력은 부인되지 않으며, 이후 회사가 주금 상당액의 납입을 청구했는데 주주들이 응하지 않았더라도 회사에 대한 채무불이행에 그칠 뿐 주주의 지위를 잃지 않는다고 판시했다.
• ▸ 대법원 2004. 3. 26. 선고 2002다29138 판결 — 발행주식 전부의 주금이 가장납입된 회사에서 주식 인수의 명의만 빌려준 사람에게 주금납입채무의 이행이 청구된 사안. 가장납입으로 납입의 효력이 생겨 주금납입의무는 종결되었고, 가장납입을 차입금에 의한 대납으로 보더라도 회사에 대한 상환채무는 실질주주인 명의차용자가 부담하며 단순한 명의대여자는 주주가 아니어서 상환의무가 없다고 판시했다.
• ▸ 대법원 2022. 2. 17. 선고 2016다278579, 278586 판결 — 한방병원 동업에서 한 조합원이 약정 출자금 8억 원 중 약 5억 원만 출자한 상태로 조합이 해산되어 잔여재산 분배가 문제된 사안. 일부 조합원이 출자의무를 이행하지 않은 채 해산되고 잔여재산 분배만 남은 경우, 별도 약정이 없으면 미이행 출자금을 추심하거나 청산절차를 거치지 않고도 실제 출자한 가액 비율로 잔여재산을 분배할 수 있고, 이 경우 다른 조합원은 미이행 출자의 이행을 더 이상 청구할 수 없다고 판시했다.
• ▸ 대법원 2021. 10. 28. 선고 2017다200702 판결 — 기간을 정해 병원을 공동운영하던 동업에서 기간 만료 후 재계약 협의가 결렬되고 불화가 심해지자 다수 조합원이 한 조합원을 제명한 사안. 민법 제718조의 '정당한 사유'에는 출자의무 등 동업계약상 의무의 불이행이나 부정행위 같은 명백한 귀책사유뿐 아니라 조합원 간 반목으로 신뢰관계가 근본적으로 훼손되어 원만한 공동운영을 기대할 수 없는 경우도 포함된다고 하여, 제명의 정당한 사유를 부정한 원심을 파기했다.
• ▸ 대법원 1999. 3. 12. 선고 98다54458 판결 — 주점 동업에 출자하기로 한 사람이 출자의무를 거의 이행했으나 금액 다툼으로 영업 개시 전 동업이 결렬되고 상대방이 단독으로 영업한 사안. 출자 후 동업에서 완전히 배제된 조합원은 부득이한 사유로 해산을 청구하거나 탈퇴에 따른 정산으로 출자금의 반환을 구할 수 있다고 판시했다.
• 12. 작성자
• 박무협 법률문제연구소 (parkmoohyup-law.com)
• 작성일: 2026. 10. 15.
• 이 글은 일반적인 법률 정보의 제공을 목적으로 작성된 것으로, 개별 사안에 대한 법률 자문이 아닙니다. 구체적인 사건은 사실관계에 따라 결론이 달라질 수 있으므로 변호사와 상담하시기 바랍니다.