동업계약서·주주간계약서 — 꼭 넣어야 할 조항은 무엇이고, 효력은 어디까지인가요?

• 1. 제목
• 동업계약서·주주간계약서 — 꼭 넣어야 할 조항은 무엇이고, 효력은 어디까지인가요?
• 2. 질문
• “친구 둘과 회사를 세우려고 합니다. 동업계약서나 주주간계약서를 쓰라고 하는데 어떤 내용을 넣어야 하나요? '5년간 주식을 팔지 않는다', '대표는 돌아가면서 한다'는 약속도 계약서에 쓰면 지켜지나요?”
• 3. 결론(직접답변)
• 꼭 쓰셔야 하고, 핵심은 '시작'이 아니라 '끝'을 정하는 것입니다. 동업 분쟁의 대부분은 출자·지분·업무 분담보다 탈퇴·제명·사망·해산 때의 정산 방법, 그리고 의사결정이 교착되었을 때의 해결 방법을 미리 정하지 않아서 생깁니다. 조합(동업)이라면 동업계약서에, 주식회사라면 정관과 주주간계약서에 이 내용을 나누어 담습니다.
• 말씀하신 약속은 효력에 한계가 있습니다. 주주 사이의 약정은 당사자 사이에서만 효력이 있는 채권적 계약이어서 회사를 구속하지 못합니다. '5년간 주식을 팔지 않는다'처럼 양도를 전면 금지하는 약정은 정관에 두더라도 무효이고, 우선매수권이나 일정 기간·조건부 제한처럼 투하자본 회수 가능성을 전면 봉쇄하지 않는 제한은 유효합니다. '대표를 돌아가며 한다', '이사는 각자 1명씩 지명한다' 같은 의결권 구속 약정은 주주 사이에서 유효하고 위반하면 약정대로 의결권을 행사하라는 청구와 간접강제가 가능하지만, 약정을 어기고 이루어진 주주총회 결의 자체를 회사를 상대로 무효라고 다툴 수는 없습니다.
• 그리고 한 가지 주의할 점이 있습니다. 돈을 모아 주식회사를 세우고 지분 비율로 손익을 나누기로 한 약정은 원칙적으로 민법상 조합(동업)이 아니라 회사 관계입니다. 회사 재산은 주주의 동업 재산이 아니므로 '동업에서 나간다'며 회사 재산의 정산을 청구할 수 없고, 주식을 양도하거나 상법상 청산 절차를 거쳐야 합니다. 어느 형태로 사업을 할지에 따라 계약서의 내용과 효력이 달라집니다.
• 4. 판단기준
• 1) 사업 형태 — 민법상 조합(동업)인지 주식회사인지에 따라 적용 법리와 정리 방법이 다르다.
• 2) 회사에 대한 효력이 필요한 조항인가 — 회사를 구속해야 하는 내용(양도 제한, 이사 수, 결의 요건)은 정관에, 주주 사이의 약속은 주주간계약에 둔다.
• 3) 투하자본 회수를 봉쇄하는가 — 양도 전면 금지는 무효, 우선매수권·일정 기간·조건부 제한은 유효하다.
• 4) 강행규정·공서양속 위반 여부 — 주주권을 영구히 박탈하거나 이사의 책임을 면제하는 내용은 효력이 없다.
• 5) 위반 시 구제 수단 — 손해배상·위약금, 이행 청구·가처분·간접강제, 매수청구(콜·풋옵션)를 어떻게 정했는가.
• 5. 원칙
• 주식은 원칙적으로 자유롭게 양도할 수 있고, 정관으로 이사회의 승인을 받도록 제한할 수 있을 뿐입니다(상법 제335조 제1항). 대법원은 회사 설립 후 5년간 양도를 전면 금지하고 예외적 양도에도 전원 동의를 요구한 합작투자계약 조항에 대해, 정관에 두더라도 무효이고 주주 간 계약으로 정해도 무효라고 보았습니다. 반면 우선매수권 등 양도를 일부 제한하는 주주 간 약정은 투하자본 회수 가능성을 전면 부정하지 않고 공서양속에 반하지 않는 한 당사자 사이에서 유효하며, 주주가 소수이고 존립기간이 정해진 회사에서 나머지 출자자 전원의 동의와 우선매수권을 요구한 약정도 유효하다고 보았습니다.
• 주주 사이의 의결권 구속 약정(의결권을 일정한 방향으로 행사하기로 하는 합의)은 강행규정이나 사회질서에 반하지 않는 한 당사자 사이에서 유효합니다. 그러나 회사의 단체법적 질서에는 영향이 없으므로 약정을 위반하여 성립한 주주총회 결의의 하자를 회사를 상대로 다툴 수는 없고, 그 대신 위반한 주주에게 약정대로 의결권을 행사할 의무의 이행을 청구할 수 있으며 간접강제도 허용된다는 것이 2025년 대법원의 입장입니다.
• 조합계약에서는 손익분배 비율(제711조), 업무집행 방법(제706조), 탈퇴·제명·사망 시 처리(제716~719조), 해산 사유와 청산(제720~724조)을 당사자가 자유롭게 정할 수 있고, 약정이 없으면 민법 규정이 보충 적용됩니다. 탈퇴 시 영업권을 평가에서 제외하려면 그런 약정이 있어야 하고 그 증명책임은 주장하는 쪽에 있다는 것이 판례이므로, 평가 방법은 명시해 두어야 합니다.
• 자금을 출자하여 주식회사를 설립·운영하고 손익을 지분 비율로 나누기로 한 동업 약정은 원칙적으로 민법상 조합계약이 아니며, 주주는 상법상 청산 절차 없이 회사 재산을 분배받을 수 없고, 약정 당사자 일부만 주주가 된 경우에도 회사의 주식이나 재산이 동업재산이 되지 않는다는 것이 최근 대법원 판결입니다.
• 6. 예외
• 정관에 둔 양도 제한 — 정관으로 이사회 승인을 요구하면 승인 없는 양도는 회사에 대해 효력이 없지만(제335조 제2항), 양도 당사자 사이의 양도계약은 유효합니다. 양수인은 회사에 양도 승인을 청구하고 거부되면 주식매수청구권을 행사할 수 있습니다(제335조의2~7).
• 손실을 전혀 부담하지 않는 약정 — 손익분배 비율은 자유롭게 정할 수 있지만, 한쪽이 손실을 전혀 부담하지 않고 이익만 받는 구조라면 조합이 아니라 익명조합이나 대여로 평가될 수 있습니다(001 참조).
• 경업금지 약정 — 민법의 조합에는 경업금지 규정이 없으므로 약정으로 정해야 하고, 기간·지역·업종이 합리적 범위를 넘으면 직업 선택의 자유 침해로 일부 무효가 될 수 있습니다.
• 위약금의 감액 — 양도 제한 위반 시 위약금을 정한 경우 법원은 과다하면 감액할 수 있습니다(민법 제398조). 대법원은 양도 제한 약정 위반 사건에서 위약금을 대폭 감액한 원심을 유지했습니다.
• 분쟁 발생 전 일률적 부제소 합의 — 장래의 모든 분쟁에 관해 소를 제기하지 않기로 하는 합의는 무효이므로, 분쟁해결 조항은 조정·중재 등 절차를 정하는 방식으로 둡니다.
• 7. 불리하게 작용하는 사정

▶ 약정 이행을 청구하는 측

• • 회사를 상대로 주주총회 결의 무효를 주장하면 기각되고, 위반 주주 개인에게 이행을 청구해야 한다.
• • 양도 전면 금지 조항을 근거로 양도의 효력을 다투면 그 조항이 무효여서 패소한다.
• • 동업(조합)인지 회사인지 성격을 잘못 잡고 '지분 정산'을 청구하면 회사 재산에 대한 청구는 기각된다.
• • 위약금 조항만 믿고 손해를 증명하지 않으면 감액되어 실손해보다 적게 받을 수 있다.
• ▶ 약정을 위반한 주주·동업자 측
• • 우선매수권·동의 요건을 어기고 양도하면 양도 자체는 유효하더라도 손해배상·위약금을 부담한다.
• • 의결권 구속 약정을 어기면 약정대로 의결권을 행사하라는 판결과 간접강제(위반 시 1일당 금전 지급)를 받을 수 있다.
• • 정관상 이사회 승인 없이 양도하면 양수인은 회사에 주주권을 행사하지 못한다.
• • 경업금지·비밀유지 약정 위반은 손해배상 외에 영업금지 가처분의 대상이 된다.
• 8. 행위자별 증거 체크리스트

▶ 약정 이행 청구 측

• □ 동업계약서·주주간계약서·정관(해당 조항의 문언과 체결 경위)
• □ 약정 위반 사실 자료 — 주식 양도계약서·명의개서 기록, 주주총회 의사록·투표 결과
• □ 위반으로 인한 손해 자료(지분 희석, 경영권 상실, 영업 손실)
• □ 사전 이행 최고·협의 기록

▶ 위반 주주·동업자 측

• □ 해당 조항이 양도를 전면 금지하거나 공서양속에 반한다는 점을 보여주는 계약 구조 자료
• □ 상대방이 먼저 약정을 위반했거나 약정이 변경·폐기되었다는 합의·대화 기록
• □ 위약금이 과다하다는 점을 보여주는 실제 손해 자료
• □ 조합이 아니라 회사 관계임을 보여주는 설립 서류·주주 구성
• 9. 실무상 주의사항
• • 동업계약서(조합)에 넣을 조항: ① 당사자·사업 내용, ② 출자(금액·종류·시기·지체 효과), ③ 지분과 손익분배 비율(노무 출자 평가 포함), ④ 업무 분담·대표·의사결정 방법(동수일 때의 결정 방법), ⑤ 급여·가지급금 규칙, ⑥ 장부 열람·월별 정산, ⑦ 일정 금액 이상 지출·차입의 사전 동의, ⑧ 경업금지·비밀유지, ⑨ 탈퇴·제명 사유와 지분 평가 방법(영업권 포함 여부, 평가 기준, 지급 기한·분할), ⑩ 사망 시 처리(승계 여부·매수 구조), ⑪ 해산 사유와 청산 방법, ⑫ 분쟁해결(조정·중재·관할).
• • 주식회사라면 회사를 구속해야 할 내용(주식양도 시 이사회 승인, 이사 수, 특별결의 요건 강화)은 정관에, 주주 사이의 약속(이사 지명권, 우선매수권·동반매도권·동반매각권, 교착 시 콜·풋옵션, 의결권 행사 합의, 경업금지)은 주주간계약에 나누어 담으세요. 주주간계약 위반에는 위약금과 매수청구권을 함께 두면 실효성이 높아집니다.
• • '5년간 양도 금지' 대신 '양도 시 다른 주주에게 우선매수권 부여 + 일정 기간 내 동의 절차'로 설계하고, 교착 상태를 풀기 위한 조항(제3자 평가에 의한 매수, 분할, 해산)을 반드시 넣으세요.
• • 동업으로 시작했다가 법인으로 전환할 때는 조합 재산을 법인에 현물출자·양도하는 절차와 세무(부가가치세·양도소득세)를 정리하고, 그 시점부터는 조합 법리가 아니라 회사 법리가 적용된다는 점을 계약서에 명시하세요.
• • 계약서는 체결 당시의 합의일 뿐이므로, 출자 비율이나 역할이 바뀌면 변경 합의서를 작성해 갱신하고, 서명은 본인 또는 법인인감으로 하여 대리권 분쟁을 막으세요.
• 10. 관련법률
• • 민법 제105조(임의규정), 제398조(배상액의 예정), 제703조(조합의 의의), 제706조(사무집행의 방법), 제711조(손익분배의 비율), 제716조(임의탈퇴), 제717조(비임의 탈퇴), 제718조(제명), 제719조(탈퇴조합원의 지분의 계산), 제720조(부득이한 사유로 인한 해산청구), 제724조(청산인의 업무집행방법, 잔여재산의 분배)
• • 상법 제289조(정관의 작성, 절대적 기재사항), 제335조(주식의 양도성), 제335조의2~제335조의7(양도승인의 청구, 주식매수청구권 등), 제368조(총회의 결의방법과 의결권의 행사), 제376조(결의취소의 소), 제380조(결의무효 및 부존재확인의 소), 제382조(이사의 선임), 제434조(정관변경의 특별결의)
• • 민사집행법 제261조(간접강제), 제300조(가처분의 목적)
• 11. 관련판례
• ▸ 대법원 2000. 9. 26. 선고 99다48429 판결 — 합작투자계약에서 회사 설립 후 5년간 주주의 주식 양도를 전면 금지하고 예외적 양도에도 전원 동의와 우선매수권을 요구한 약정을 근거로 회사가 양수인의 명의개서를 거부한 사안. 상법은 정관으로 주식 양도를 제한할 수 있을 뿐 금지할 수는 없으므로, 일정 기간 양도를 전면 금지하는 약정은 정관에 두더라도 무효이고 주주 사이의 계약으로 정해도 무효라고 판시했다.
• ▸ 대법원 2008. 7. 10. 선고 2007다14193 판결 — 방송사 주주들이 주식 양도에 우선매수권 등 일부 제한을 두고 위반 시 위약금을 정했는데 일부 주주가 이를 어기고 양도한 사안. 주주 간의 주식양도 일부 제한 약정은 투하자본 회수 가능성을 전면 부정하지 않고 공서양속에 반하지 않는 한 당사자 사이에서 유효하고, 위약금은 과다하여 감액할 수 있다고 판시했다.
• ▸ 대법원 2022. 3. 31. 선고 2019다274639 판결 — 주주 8명으로 구성되고 존립기간이 정해진 회사의 주주간 협약이 주식 양도에 나머지 출자자 전원의 동의와 우선매수권을 요구한 사안. 주주가 소수이고 존립기간이 정해져 있어 투하자본 회수를 전면 봉쇄하는 것이 아니므로 그 양도제한 조항은 유효하다고 판시했다.
• ▸ 대법원 2025. 6. 12. 선고 2020다219577 판결 — 합작투자계약으로 이사회를 양측이 각 2인씩 지명한 4인으로 구성하기로 했는데 한쪽 주주가 임시주주총회에서 이사 3인의 추가 선임에 찬성한 사안. 주주 간 의결권구속약정은 당사자 사이에서 유효하지만 회사의 단체법적 질서에는 영향이 없어 약정 위반으로 성립한 주주총회 결의의 하자를 회사를 상대로 다툴 수는 없고, 대신 위반 주주에게 약정대로 의결권을 행사할 의무의 이행을 청구할 수 있으며 간접강제도 허용된다고 판시했다.
• ▸ 대법원 2024. 6. 27. 선고 2022다302022 판결 — 두 사람이 토지를 매수·개발하기로 약정하고 한쪽이 설립한 건설회사 명의로 아파트를 지은 뒤 다른 쪽이 동업 탈퇴를 주장하며 회사 재산을 조합재산으로 보아 정산을 구한 사안. 자금을 출자해 주식회사를 설립·운영하고 손익을 지분비율로 나누기로 한 동업약정은 원칙적으로 민법상 조합계약이 아니고, 상법상 청산절차 없이 회사 재산을 분배받을 수 없으며, 일부만 주주가 된 경우 회사의 주식이나 재산이 동업재산이 되지도 않는다며 파기환송했다.
• 12. 작성자
• 박무협 법률문제연구소 (parkmoohyup-law.com)
• 작성일: 2026. 10. 15.
• 이 글은 일반적인 법률 정보의 제공을 목적으로 작성된 것으로, 개별 사안에 대한 법률 자문이 아닙니다. 구체적인 사건은 사실관계에 따라 결론이 달라질 수 있으므로 변호사와 상담하시기 바랍니다.