- 1. 제목
- 이사의 자기거래 — 대표이사가 회사와 거래하거나 회사 돈으로 자기 빚을 갚았습니다
- 2. 질문
- “대표이사가 자기 소유 건물을 회사에 시세보다 비싸게 임대하고, 자기 개인 대출에 회사가 연대보증을 서게 했습니다. 이사회 승인은 없었습니다. 이런 거래는 효력이 있나요? 돌려받을 수 있나요?”
- 3. 결론(직접답변)
- 이사회 승인 없는 자기거래는 회사와 이사 사이에서는 무효입니다. 이사·주요주주와 그 특수관계인이 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래하려면 미리 이사회에 그 거래에 관한 중요사실을 밝히고 이사 3분의 2 이상의 승인을 받아야 하며, 거래의 내용과 절차는 공정해야 합니다(상법 제398조). 대표이사가 자기 건물을 회사에 임대하는 것은 전형적인 직접 자기거래이고, 회사가 대표이사의 개인 대출을 연대보증하는 것은 이사에게 이익이 되고 회사에 불이익한 간접거래로서 역시 승인이 필요합니다.
- 다만 제3자와의 관계에서는 사정이 다릅니다. 회사가 은행에 대해 연대보증의 무효를 주장하려면 은행이 이사회 승인이 없었음을 알았거나 중대한 과실로 몰랐다는 점을 회사가 증명해야 합니다(상대적 무효). 대법원은 여신 전문기관인 은행이 대표이사 개인채무의 담보 목적임을 알면서 이사회 승인 여부를 확인하지 않은 것은 중과실이라고 본 사례가 있으므로, 은행이 그 보증이 대표이사 개인 대출을 위한 것임을 알고 있었다면 무효 주장이 가능합니다.
- 임대차의 경우 회사는 대표이사에게 무효를 주장하여 시세를 초과하여 지급한 임료를 부당이득으로 반환받거나, 거래가 유효하더라도 불공정한 조건으로 회사에 입힌 손해를 제399조로 배상받을 수 있습니다. 승인 없는 자기거래로 회사에 손해를 입힌 대표이사는 업무상배임의 책임도 질 수 있습니다. 소수주주라면 대표소송으로 이를 추궁하고, 그 거래에 관한 자료는 회계장부 열람으로 확보합니다.
- 4. 판단기준
- 1) 자기거래에 해당하는가 — 이사·주요주주(10% 이상 또는 사실상 영향력)·그 배우자와 직계존비속·그들이 지배하는 회사가 상대방인 직접거래, 또는 회사가 이사의 채무를 보증하는 등 이해상충이 있는 간접거래인지.
- 2) 사전 이사회 승인 — 중요사실의 개시와 이사 3분의 2 이상 승인이 거래 전에 있었는지(2011년 개정 후 사후 추인의 효력은 제한적).
- 3) 거래의 공정성 — 승인이 있더라도 거래 조건이 시세와 비교해 공정했는지.
- 4) 제3자의 악의·중과실 — 제3자에게 무효를 주장하려면 그가 승인 부존재를 알았거나 중과실로 몰랐는지.
- 5) 주주 전원의 동의 — 1인회사이거나 주주 전원이 사전에 동의했다면 이사회 승인을 갈음한다.
- 5. 원칙
- 이사 또는 주요주주와 그 배우자·직계존비속, 배우자의 직계존비속, 이들이 단독 또는 공동으로 의결권 있는 발행주식 50% 이상을 가진 회사와 그 자회사, 그리고 이사·주요주주와 이들 회사가 합하여 50% 이상을 가진 회사가 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 하기 위해서는 미리 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고 이사회의 승인을 받아야 하며, 이 경우 승인은 이사 3분의 2 이상의 수로써 하여야 하고 그 거래의 내용과 절차는 공정하여야 합니다(상법 제398조). 이는 2011년 개정으로 대상자가 확대되고 승인 요건이 강화된 것입니다.
- 제398조의 거래에는 이사와 회사 사이의 직접거래뿐 아니라 회사가 이사의 채무를 보증하거나 이사의 채무를 인수하는 것처럼 외형상 제3자와의 거래라도 이사에게 이익이 되고 회사에 불이익한 간접거래도 포함됩니다. 이사회 승인 없는 자기거래는 회사와 이사 사이에서는 무효이지만, 회사가 제3자에게 무효를 주장하려면 그 제3자가 이사회 승인이 없었다는 점을 알았거나 중대한 과실로 알지 못했다는 사실을 회사가 증명해야 합니다(상대적 무효). 대법원은 은행이 대표이사의 개인채무 담보 목적임을 알면서 승인 여부를 확인하지 않은 것을 중과실로 보았습니다.
- 이사회 승인은 주주 전원의 사전 동의로 갈음할 수 있습니다. 대법원은 제398조의 취지가 회사와 주주의 예상치 못한 손해 방지에 있으므로 사실상 1인 주주인 대표이사의 동의는 주주 전원의 동의에 해당하여 회사가 승인 부존재를 이유로 책임을 면할 수 없다고 보았습니다. 사후 추인은 이사회가 중요사실과 책임 위험을 알고 추인하는 경우 가능하지만, 결산서류의 승인만으로는 추인이 되지 않고, 주주 전원의 동의나 정관 규정이 없는 한 주주총회의 추인 결의로도 유효하게 되지 않습니다.
- 승인을 받았더라도 거래 조건이 불공정하여 회사에 손해를 입혔다면 이사는 제399조의 책임을 지고, 승인한 이사들도 연대책임을 집니다. 자기거래 위반으로 인한 책임은 정관에 의한 감경 대상에서 제외됩니다(제400조 제2항 단서). 자기거래로 회사에 손해를 입히면 업무상배임죄가 성립할 수 있습니다.
- 6. 예외
- 주주 전원 동의·1인회사 — 1인 주주 겸 대표이사의 자기거래는 그 자신의 동의가 주주 전원의 동의이므로 이사회 승인 흠결을 이유로 회사가 무효를 주장할 수 없습니다. 다만 회사 채권자 등 제3자와의 관계에서 배임 문제는 별개입니다.
- 모회사 이사와 자회사의 거래 — 모회사 이사가 자회사와 거래하는 경우에는 제398조가 적용되지 않는다는 것이 판례이나, 2011년 개정으로 이사가 지배하는 회사와의 거래는 명시적으로 포함되었으므로 개별 검토가 필요합니다.
- 이해상충이 없는 거래 — 회사가 이사에게 무이자·무담보로 돈을 빌리는 것처럼 회사에 불이익이 없는 거래, 정형화된 약관 거래 등은 승인이 필요 없다는 것이 일반적 해석입니다.
- 선의·무중과실의 제3자 — 제3자가 이사회 승인 부존재를 몰랐고 중과실도 없다면 회사는 그 제3자에게 거래의 무효를 주장할 수 없고, 이사에게 손해배상을 청구할 수 있을 뿐입니다.
- 소규모회사 — 이사가 1~2인인 자본금 10억 원 미만 회사는 이사회가 없으므로 자기거래 승인은 주주총회가 합니다(제383조 제4항).
- 7. 불리하게 작용하는 사정
▶ 회사·주주 측
- • 주주 전원이 그 거래를 알고 동의했거나, 1인회사라면 무효를 주장할 수 없다.
- • 제3자(은행·거래처)에 대해 무효를 주장하려면 그의 악의·중과실을 회사가 증명해야 한다.
- • 이사회가 사후에 중요사실을 알고 추인한 기록이 있으면 하자가 치유된다.
- • 거래 조건이 시세와 비슷해 손해가 없다면 손해배상은 인정되지 않는다.
▶ 이사 측
- • 이사회 승인 없이 회사와 거래하면 회사에 대해 무효이고, 시세 초과분은 부당이득으로 반환해야 한다.
- • 회사가 자기 개인채무를 보증하게 한 것은 간접거래로서 배임 논란까지 부른다.
- • 자기거래 위반 책임은 정관으로도 감경되지 않는다.
- • 승인 결의에 자기가 참여했거나 중요사실을 숨겼다면 승인 자체가 무효가 된다.
- 8. 행위자별 증거 체크리스트
▶ 회사·주주 측
- □ 거래 계약서(임대차·보증·매매)와 거래 조건, 시세 자료(감정평가, 인근 임료)
- □ 이사회 의사록(승인 유무, 중요사실 개시 여부, 참여 이사)
- □ 제3자의 악의·중과실 자료 — 은행의 대출 서류상 '대표이사 개인 대출' 표시, 보증 경위
- □ 거래로 회사가 입은 손해 산정 자료(초과 지급 임료, 보증 이행액)
- □ 주주 구성과 주주 전원 동의 유무를 보여주는 주주명부·기록
▶ 이사 측
- □ 이사회 승인 의사록 또는 주주 전원의 동의서
- □ 거래 조건이 공정했음을 보여주는 시세·감정 자료
- □ 회사에 불이익이 없었음을 보여주는 자료(무이자 대여 등)
- □ 이사회가 사후에 중요사실을 알고 추인한 기록
- 9. 실무상 주의사항
- • 이사·주요주주·그 가족이나 그들의 회사와 거래할 때는 반드시 거래 전에 이사회에 중요사실(상대방, 조건, 이해관계)을 서면으로 개시하고 3분의 2 이상 승인을 의사록에 남기세요. 해당 이사는 결의에서 빠집니다.
- • 승인이 있어도 거래 조건은 시세를 기준으로 정하고 감정평가·비교 견적 같은 공정성 자료를 첨부하세요. 승인은 면죄부가 아닙니다.
- • 회사가 이사 개인의 대출을 보증하거나 담보를 제공하는 것은 가장 흔한 간접거래이므로, 은행 대출 서류에 이사회 승인서를 첨부하도록 하고, 없으면 회사는 은행의 악의·중과실을 주장할 여지가 생깁니다.
- • 소수주주는 회계장부 열람으로 특수관계인 거래 원장·계약서·이사회 의사록을 확보한 뒤, 부당이득 반환·손해배상 대표소송과 필요시 배임 고소를 검토하세요.
- • 1인회사·가족회사라도 자기거래 승인 절차를 지켜 두면 세무상 부당행위계산 부인과 형사 책임 논란을 줄일 수 있습니다.
- 10. 관련법률
- • 상법 제383조(원수, 임기), 제391조(이사회의 결의방법), 제398조(이사 등과 회사 간의 거래), 제399조(회사에 대한 책임), 제400조(회사에 대한 책임의 감면), 제403조(주주의 대표소송), 제542조의8(사외이사의 선임), 제542조의9(주요주주 등 이해관계자와의 거래)
- • 민법 제741조(부당이득의 내용)
- • 형법 제355조(횡령, 배임), 제356조(업무상의 횡령과 배임)
- • 법인세법 제52조(부당행위계산의 부인)
- 11. 관련판례
- ▸ 대법원 2004. 3. 25. 선고 2003다64688 판결 — 대표이사가 자신의 개인 연대보증채무를 담보하기 위해 회사 명의 약속어음을 자기 앞으로 발행하고 은행에 배서양도한 사안. 이사회 승인 없는 자기거래는 회사와 이사 사이에서는 무효이나 제3자에게 무효를 주장하려면 회사가 제3자의 악의 또는 중과실을 증명해야 하고, 여신 전문기관인 은행이 개인채무 담보 목적임을 알면서 이사회 승인을 확인하지 않은 것은 중과실이라며 회사의 어음금 지급 거절을 인정했다.
- ▸ 대법원 1984. 12. 11. 선고 84다카1591 판결 — 두 회사의 대표이사를 겸한 사람이 한 회사의 대출채무에 대해 다른 회사를 대표해 연대보증한 사안. 제398조의 거래에는 이사와 회사의 직접 거래뿐 아니라 회사가 이사의 채무를 보증하는 것처럼 이사에게 이익이 되고 회사에 불이익한 간접거래도 포함되며, 회사가 무효를 주장하려면 이사회 승인의 부존재 외에 상대방이 이를 알았다는 점까지 증명해야 한다고 했다.
- ▸ 대법원 2002. 7. 12. 선고 2002다20544 판결 — 회사 주식이 사실상 대표이사 1인에게 귀속된 상태에서 대표이사의 개인채무를 회사가 인수하자 회사가 이사회 승인이 없어 무효라고 주장한 사안. 제398조의 취지는 회사와 주주의 예상치 못한 손해 방지에 있으므로 사전에 주주 전원이 동의했다면 회사가 이사회 승인의 결여를 이유로 책임을 면할 수 없다고 했다.
- ▸ 대법원 2007. 5. 10. 선고 2005다4284 판결 — 보험회사 대표이사가 자신이 이사장인 학교법인에 회사 자금을 기부한 뒤 회사가 부당이득 반환을 청구한 사안. 이사는 승인 전에 이해관계와 중요사실을 이사회에 개시해야 하고 결산서류의 승인만으로는 자기거래 승인이 아니며, 사후 추인은 가능하지만 주주 전원의 동의나 정관 규정이 없는 한 주주총회의 추인 결의로는 유효하게 되지 않고, 묵시적 추인은 이사회가 중요사실과 책임 위험을 알고 추인한 사정이 있어야 한다고 했다.
- ▸ 대법원 2017. 8. 18. 선고 2015다5569 판결 — 한 회사의 1인 주주 겸 대표이사가 다른 회사의 대표이사도 겸하면서 거액의 공급계약을 이사회 승인 없이 체결한 사안. 1인 주주의 동의는 주주 전원의 동의에 해당하여 회사는 이사회 승인의 흠결을 내세울 수 없다고 하면서, 2011년 개정 상법은 사전 이사회 승인을 더 명확히 요구한다고 덧붙였다.
- 12. 작성자
- 박무협 법률문제연구소 (parkmoohyup-law.com)
- 작성일: 2026. 10. 16.
- 이 글은 일반적인 법률 정보의 제공을 목적으로 작성된 것으로, 개별 사안에 대한 법률 자문이 아닙니다. 구체적인 사건은 사실관계에 따라 결론이 달라질 수 있으므로 변호사와 상담하시기 바랍니다.
