대표이사의 전단적 행위 — 이사회 결의 없이 한 계약, 회사가 책임져야 하나요?

• 1. 제목
• 대표이사의 전단적 행위 — 이사회 결의 없이 한 계약, 회사가 책임져야 하나요?
• 2. 질문
• “전 대표이사가 이사회 결의 없이 회사 명의로 거래처의 10억 원 채무를 연대보증했습니다. 우리 회사 정관과 이사회 규정은 보증에 이사회 결의를 요구합니다. 이 보증은 효력이 있나요? 반대로 제가 거래 상대방이라면 이사회 결의를 확인해야 했나요?”
• 3. 결론(직접답변)
• 원칙적으로 효력이 있습니다. 대표이사는 회사의 영업에 관한 재판상·재판외의 모든 행위를 할 권한이 있고, 이 권한에 대한 내부적 제한(정관·이사회 규정)은 선의의 제3자에게 대항하지 못합니다(상법 제389조 제3항, 제209조). 2021년 대법원 전원합의체는 대표이사가 이사회 결의를 거쳐야 하는 거래를 결의 없이 한 경우, 거래 상대방이 이사회 결의가 없었음을 '알았거나 중대한 과실로 알지 못한' 때에만 그 거래가 무효이고, 경과실만 있는 상대방에게는 유효하다고 종래 판례를 변경했습니다. 상대방은 특별히 의심할 사정이 없는 한 이사회 결의 유무를 확인할 의무도 없습니다.
• 따라서 회사가 보증의 무효를 주장하려면 채권자가 이사회 결의 부존재를 알았거나, 조금만 주의했으면 알 수 있었음에도 확인하지 않은 중대한 과실이 있음을 회사가 증명해야 합니다. 채권자가 금융기관이고 보증 금액이 회사 규모에 비해 이례적으로 크거나, 대표이사의 개인적 이해관계가 뚜렷한 보증이라면 중과실이 인정될 여지가 있지만, 일반 거래처라면 무효 주장은 쉽지 않습니다. 무효 주장이 어렵다면 회사는 보증을 이행한 뒤 전 대표이사에게 손해배상을 청구하는 길을 가게 됩니다.
• 거래 상대방 입장에서는 큰 금액의 보증·담보 제공을 받을 때 이사회 의사록을 요구하는 것이 안전합니다. 법률상 확인 의무는 없지만, 보증 자체가 회사의 영업과 무관하게 대표이사 개인이나 제3자를 위한 것으로 보이는 상황에서 확인하지 않으면 중과실로 평가될 수 있기 때문입니다. 한편 주주총회 특별결의가 필요한 영업 전부·중요한 일부의 양도(제374조)는 사정이 다릅니다. 이는 강행법규여서 결의 없는 양도는 상대방의 선의와 관계없이 무효입니다.
• 4. 판단기준
• 1) 결의 요건의 근거 — 법률이 이사회 결의를 요구하는 사항(중요 자산 처분, 대규모 차입 등)인지, 정관·내규로 정한 내부 제한인지, 주주총회 특별결의 사항(영업양도 등)인지.
• 2) 상대방의 인식 — 상대방이 결의 부존재를 알았는지, 알 수 있었음에도 확인하지 않은 중대한 과실이 있는지(경과실은 무효 사유 아님).
• 3) 거래의 성격 — 회사의 통상 영업 범위 내 거래인지, 대표이사 개인이나 제3자의 이익을 위한 이례적 거래인지(대표권 남용 여부).
• 4) 대표권의 존재 — 행위자가 대표이사인지, 대표권 없는 이사가 대표이사 명칭을 쓴 표현대표이사인지, 공동대표 중 1인인지.
• 5) 형사 책임 — 대표권 남용으로 거래가 무효이면 배임 미수, 유효하면 기수라는 구별.
• 5. 원칙
• 대표이사는 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판외의 모든 행위를 할 권한이 있고, 이 권한에 대한 제한은 선의의 제3자에게 대항하지 못합니다(상법 제389조 제3항, 제209조). 중요한 자산의 처분·양도, 대규모 재산의 차입 등 회사의 업무집행은 이사회 결의로 하며(제393조 제1항), 정관이나 이사회 규정으로 그 밖의 사항에 이사회 결의를 요구할 수 있습니다.
• 대법원 2021년 전원합의체는 대표이사가 이사회 결의를 거쳐야 하는 대외적 거래행위를 결의 없이 한 경우, 거래 상대방이 이사회 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었을 경우에 무효라고 본 종래 판례를 변경하여, 상대방이 결의 부존재를 알았거나 '중대한 과실'로 알지 못한 경우에만 무효이고 경과실이 있는 상대방에 대해서는 유효하다고 판시했습니다. 상대방은 특별한 사정이 없는 한 이사회 결의가 있었는지 확인할 의무가 없으며, 법률이 이사회 결의를 요구하는 사항(제393조 제1항)에 대해서도 같은 기준이 적용됩니다.
• 대표이사가 대표권의 범위 내에서 자기 또는 제3자의 이익을 위해 권한을 행사한 경우(대표권 남용) 그 행위는 일단 회사에 대해 유효하지만, 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대해 무효입니다. 영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도 등 제374조의 주주총회 특별결의 사항은 주주 보호를 위한 강행법규이므로 결의 없는 양도는 무효이고, 회사 스스로 결의 흠결을 들어 무효를 주장하는 것도 주주 전원이 동의한 것으로 볼 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하지 않습니다.
• 사장·부사장·전무·상무 등 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용한 이사의 행위에 대해서는 회사가 선의의 제3자에게 책임을 지고(표현대표이사, 제395조), 제3자는 선의이면 족하고 무과실까지는 요구되지 않으나 중과실이 있으면 보호받지 못합니다. 공동대표이사를 둔 경우 1인이 다른 공동대표이사로부터 대표권을 일반적·포괄적으로 위임받아 단독으로 한 행위는 효력이 없습니다. 형사상으로는 대표권 남용으로 행위가 무효이면 실질적 손해가 없는 한 배임 미수에 그치고, 유효하면 채무 부담만으로 기수이며, 무효인 어음도 유통되면 기수가 된다는 것이 전원합의체 판결입니다.
• 6. 예외
• 상대방의 악의·중과실 — 상대방이 이사회 결의가 없음을 알았거나, 거래의 성격·규모·경위에 비추어 결의 부존재를 의심할 만한 사정이 있었는데도 확인하지 않은 경우에는 거래가 무효입니다. 대표이사 개인채무를 위한 회사 보증을 받으면서 이사회 승인을 확인하지 않은 금융기관을 중과실로 본 사례가 있습니다.
• 주주총회 특별결의 사항 — 영업양도·합병·정관변경 등 주주총회 특별결의가 필요한 사항은 상대방의 선의와 관계없이 결의 없이는 무효입니다.
• 대표권 남용 — 회사 영업과 무관하게 대표이사 개인이나 제3자의 이익을 위한 행위임을 상대방이 알았거나 알 수 있었다면 무효입니다.
• 공동대표의 포괄 위임 — 공동대표이사 1인이 다른 공동대표이사의 인감을 보관하며 포괄적으로 위임받아 한 행위는 무효이지만, 특정 거래에 대한 개별 위임은 허용됩니다.
• 1인회사·주주 전원 동의 — 주주 전원이 동의한 거래는 이사회·주주총회 결의 흠결을 이유로 회사가 무효를 주장하기 어렵습니다.
• 7. 불리하게 작용하는 사정
• ▶ 회사 측(무효를 주장하는 측)
• • 상대방이 일반 거래처이고 거래가 통상 영업 범위 내였다면 중과실 입증이 사실상 불가능하다.
• • 회사가 그 거래로 이익을 받았거나 장기간 이행해 왔다면 무효 주장이 신의칙에 반한다고 평가될 수 있다.
• • 이사회 규정이 외부에 공개되지 않았다면 상대방이 알 수 있었다고 보기 어렵다.
• • 무효 주장에 실패하면 보증을 이행하고 전 대표이사에게 구상해야 하는데 그 자력이 문제된다.

▶ 거래 상대방 측

• • 대표이사 개인이나 제3자를 위한 이례적 보증·담보임을 알면서 이사회 의사록을 요구하지 않았다면 중과실로 평가된다.
• • 금융기관처럼 전문성이 있는 상대방은 일반 거래처보다 높은 주의가 요구된다.
• • 영업양도처럼 주주총회 특별결의 사항은 선의라도 보호받지 못한다.
• • 표현대표이사와의 거래에서 대표권 없음을 알았다는 사정이 드러나면 중과실로 보호받지 못할 수 있다.
• 8. 행위자별 증거 체크리스트

▶ 회사 측

• □ 정관·이사회 규정(결의 요건), 이사회 의사록(결의 부존재)
• □ 거래의 이례성을 보여주는 자료 — 보증 금액과 회사 규모의 비교, 회사 영업과의 무관성, 대표이사의 개인적 이해관계
• □ 상대방이 결의 부존재를 알았거나 의심할 사정을 알고 있었음을 보여주는 교섭 기록·대출 서류
• □ 전 대표이사의 손해배상 책임을 묻기 위한 손해 산정 자료

▶ 거래 상대방 측

• □ 거래 당시 받은 서류(법인인감증명, 등기부등본, 이사회 의사록 요구·수령 기록)
• □ 거래가 회사의 통상 영업 범위 내였음을 보여주는 거래 경위
• □ 회사가 그 거래를 알고 이행·수익한 기록(묵시적 추인 주장용)
• □ 상대방이 결의 부존재를 알 수 없었음을 보여주는 사정(내규 비공개 등)
• 9. 실무상 주의사항
• • 회사 측은 대표이사의 전단적 행위를 막으려면 사후 무효 주장보다 사전 통제가 현실적입니다. 법인인감 관리, 일정 금액 이상 거래의 이사회 승인 절차, 보증·담보 제공의 원칙적 금지를 내규로 두고 대표이사 교체 시 인감·명판을 즉시 회수하세요.
• • 무효를 주장하려면 '상대방의 중과실'을 입증할 자료를 먼저 확보하세요. 거래의 이례성, 상대방의 전문성, 교섭 과정에서 결의에 관한 언급이 있었는지가 핵심입니다.
• • 거래 상대방은 회사의 보증·담보 제공, 중요 자산 매입, 거액 차입 계약을 체결할 때 이사회 의사록(공증 또는 법인인감 날인)과 법인인감증명서를 요구하세요. 법적 의무는 아니지만 중과실 시비를 원천적으로 차단합니다.
• • 영업양도·합병은 주주총회 특별결의 의사록을 반드시 확인하세요. 이 경우 선의라도 보호받지 못합니다.
• • 전 대표이사에 대한 구상은 제399조 손해배상 청구로 하고, 대표권 남용의 정황이 있으면 배임 고소를 병행하되 거래의 유·무효에 따라 기수·미수가 갈린다는 점을 고려하세요.
• 10. 관련법률
• • 상법 제209조(대표사원의 권한), 제374조(영업양도, 양수, 임대등), 제389조(대표이사), 제393조(이사회의 권한), 제395조(표현대표이사의 행위에 대한 회사의 책임), 제399조(회사에 대한 책임), 제401조(제3자에 대한 책임)
• • 민법 제2조(신의성실), 제107조(진의 아닌 의사표시)
• • 형법 제355조(횡령, 배임), 제356조(업무상의 횡령과 배임)
• 11. 관련판례
• ▸ 대법원 2021. 2. 18. 선고 2015다45451 전원합의체 판결 — 이사회 규정상 보증에 이사회 결의가 필요한 회사의 대표이사가 결의 없이 거액의 대여채무를 회사가 대신 변제하겠다는 확인서를 써 준 사안. 거래 상대방이 이사회 결의의 부존재를 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 때에만 거래가 무효이고(종전 '선의·무과실' 기준 판례 변경), 의심할 사정이 없으면 결의의 존재를 확인할 의무도 없으며, 법률이 이사회 결의를 요구하는 사항도 같은 기준으로 판단한다고 했다.
• ▸ 대법원 1997. 8. 29. 선고 97다18059 판결 — 신임 대표이사가 회사 명의로 수분양자들의 예치금 반환채무를 인수하고 예치증을 발행한 사안. 대표권의 범위 내 행위는 자기 또는 제3자의 이익을 위해 남용했더라도 일단 회사에 대해 유효하고 상대방이 그 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에만 무효라고 하면서, 상대방의 인식을 심리하지 않고 배임행위로 단정한 원심을 파기했다.
• ▸ 대법원 2018. 4. 26. 선고 2017다288757 판결 — 부실 상태의 회사가 유일한 실질 자산인 자회사 지분 전부를 대주주 겸 대표이사에게 양도하면서 주주총회 특별결의를 거치지 않았고 84% 지분의 주주가 동의 확인서를 쓴 사안. 제374조의 특별결의 요건은 주주 보호를 위한 강행법규이므로 주주 전원이 동의한 것으로 볼 특별한 사정이 없는 한 회사가 스스로 결의 흠결을 들어 무효를 주장해도 신의칙 위반이 아니라며 원심을 파기했다.
• ▸ 대법원 2003. 7. 22. 선고 2002다40432 판결 — 대표이사가 아닌 전무이사가 대표이사 명의의 법인명판과 인감을 사용해 회사 정기예금에 제3자 대출의 담보로 근질권을 설정해 준 사안. 표현대표이사 규정은 표현대표이사가 다른 대표이사의 명칭을 사용한 경우에도 유추적용되고, 제3자는 선의이면 족하며 무과실까지는 요구되지 않으나 중과실이 있으면 회사가 책임지지 않는다고 했다.
• ▸ 대법원 1989. 5. 23. 선고 89다카3677 판결 — 공동대표이사 2인 중 1인이 다른 공동대표이사의 인감과 명판을 보관하며 대표권을 포괄 위임받아 회사 명의 약속어음 발행과 보증 공정증서 작성을 승인한 사안. 공동대표제는 대표권 남용을 상호 견제하기 위한 제도이므로 특정 사항의 개별 위임은 별론으로 하고 일반적·포괄적 위임은 허용되지 않는다며 그 어음 발행을 유효로 본 원심을 파기했다.
• ▸ 대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결 — 두 회사의 대표이사를 겸한 사람이 한 회사의 대출채무 담보로 다른 회사 명의의 약속어음을 발행한 배임 사건. 대표권 남용을 상대방이 알았거나 알 수 있어 행위가 무효이면 실제 이행 등이 없는 한 배임 미수에 그치고, 상대방이 선의여서 유효하면 채무 발생만으로 기수이며, 무효인 어음도 제3자에게 유통되면 기수라고 판시하여 어음 발행만으로 기수를 인정한 종전 판례를 변경했다.
• 12. 작성자
• 박무협 법률문제연구소 (parkmoohyup-law.com)
• 작성일: 2026. 10. 16.
• 이 글은 일반적인 법률 정보의 제공을 목적으로 작성된 것으로, 개별 사안에 대한 법률 자문이 아닙니다. 구체적인 사건은 사실관계에 따라 결론이 달라질 수 있으므로 변호사와 상담하시기 바랍니다.