배임죄는 어떤 경우에 성립하나요? | 박무협 법률문제연구소

■ 질문

배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하여 본인에게 손해를 가할 때 성립합니다(형법 제355조 제2항). 요건은 넷입니다 — ① 타인의 사무를 처리하는 자의 지위, ② 임무 위배 행위, ③ 재산상 이익의 취득, ④ 본인의 재산상 손해입니다. 여기에 고의와 불법이득의사가 필요합니다.
이 중 실무에서 가장 중요한 관문이 첫 번째, 즉 "타인의 사무를 처리하는 자"인지입니다. 판례는 이를 좁게 해석해, 단순히 계약상 의무를 지는 것만으로는 부족하고 상대방의 재산을 보호·관리하는 것이 그 사무의 본질적 내용이어야 한다고 봅니다. 그래서 통상의 계약에서 자기 채무를 이행하지 않은 것은 민사상 채무불이행일 뿐 배임이 아닙니다. 최근 십여 년간 대법원은 동산 이중매매, 동산 양도담보, 부동산 이중저당 등 여러 유형에서 이 지위를 부정하며 배임죄의 성립 범위를 좁혀 왔고(제34·35번 글), 그 결과 "손해를 끼쳤으니 배임"이라는 접근은 대부분 성립하지 않습니다.

타인의 사무 처리자 지위 — 상대방의 재산을 보호·관리하는 것이 사무의 본질인지가 기준입니다. 자기 채무의 이행에 불과한 관계는 제외되므로, 이 지위의 인정 여부가 사건의 대부분을 결정합니다.
임무 위배 행위 — 신임관계를 저버리는 행위여야 합니다. 법령·계약·관례에 비추어 당연히 해야 할 것을 하지 않거나 해서는 안 될 것을 한 경우가 이에 해당합니다.
재산상 이익의 취득 — 본인 또는 제3자가 재산상 이익을 얻어야 합니다. 손해만 발생하고 이익 취득이 없다면 배임죄의 구조에 맞지 않습니다.
본인의 손해 — 현실적 손해뿐 아니라 손해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되는 것으로 다루어집니다(제39번 글).
고의와 불법이득의사 — 임무 위배의 인식과 이익 취득의 의사가 필요합니다. 본인을 위한다는 인식에서 한 행위라면 이 의사가 부정될 수 있습니다(제33번 글).

배임죄는 재산을 맡긴 신임관계를 저버리는 것을 처벌하는 범죄입니다. 그래서 처벌의 전제는 손해의 발생이 아니라 신임관계의 존재이며, 그 관계가 없다면 아무리 큰 손해가 생겨도 형사가 아닌 민사의 영역에 머뭅니다.

업무상 임무에 위배한 경우에는 업무상배임죄(제356조)로 가중되고, 이득액이 5억 원 이상이면 특정경제범죄가중처벌법이 적용됩니다(제41번 글). 반대로 계약 관계에서 자기 급부를 이행하지 않은 것에 그친다면 배임죄가 성립하지 않는 것이 원칙입니다.

방어의 첫 단계는 "내가 상대의 재산을 관리하는 지위였는가"를 다투는 것입니다. 이 지위가 부정되면 나머지 요건은 검토할 필요조차 없습니다.
고소하는 입장이라면 신임관계의 근거(위임 계약, 직위, 내부 규정)를 먼저 특정해야 합니다. 손해액만 주장하면 민사 분쟁으로 정리되기 쉽습니다.
배임은 판례가 성립 범위를 좁혀 온 영역이므로, 오래된 자료에 기초한 판단은 현재 법리와 어긋날 수 있습니다.

대법원 2008. 3. 13. 선고 2008도373 판결 배임죄의 기본 구조와 함께, ‘타인의 사무를 처리하는 자’란 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하거나 타인의 재산보전행위에 협력하는 사람을 의미한다고 판시하였습니다. 단순한 계약상 채무불이행은 원칙적으로 배임죄가 아니라 민사상 책임에 해당한다고 보았습니다. 배임죄에서는 타인의 사무를 처리하는 자의 지위가 핵심적인 구성요건입니다. 대법원-2008도373

작성·감수: 박무협 법률문제연구소 (작성일 2026. 9. 2.)
※ 본 글은 일반적인 법률 정보의 제공을 목적으로 하며, 구체적 사건에 대한 법률 자문이 아닙니다. 개별 사안의 결론은 구체적 사실관계에 따라 달라질 수 있으므로 반드시 변호사와 상담하시기 바랍니다.